Московська Академія Освіти
Наталії Нестерової
Юридичний інститут (юридична академія)
Кафедра цивільно-правових дисциплін
Випускна кваліфікаційна (дипломна) робота
Тема
Суб'єкти процесу банкрутства, їх права та обов'язки
Москва
Зміст
Введення
Глава 1. Поняття суб'єктів банкрутства
Глава 2. Кредитор як суб'єкт банкрутства
§ 2.1 Поняття кредитора
§ 2.2 Права і обов'язки кредитора
Глава 3. Боржник як суб'єкт банкрутства
§ 3.1 Поняття боржника
§ 3.2 Права та обов'язки боржника
Глава 4. Окремі категорії боржників - юридичних осіб
§ 4.1 Положення законодавства про окремі суб'єктах процедури банкрутства
§ 4.2 Містоутворюючі організації
§ 4.3 Кредитні організації
Глава 5. Фізична особа як суб'єкт банкрутства
§ 5.1 Громадянин як суб'єкт банкрутства
§ 5.2 Індивідуальний підприємець як суб'єкт банкрутства
Глава 6. Відсутній боржник як суб'єкт банкрутства
Глава 7. Арбітражний керуючий як суб'єкт банкрутства
§ 7.1 Поняття арбітражного керуючого
§ 7.2 Саморегульовані організації арбітражних керуючих
§ 7.3 Права та обов'язки арбітражного керуючого
Глава 8. Роль арбітражного суду в справах про банкрутство
Висновок
Список використаних джерел
Введення
Після розпаду Радянського Союзу економічні відносини зазнали найсильніші зміни. Це було викликано не тільки переходом на новий рівень економіки, але й динамікою її розвитку. Як наслідок цього, удосконалювалося і законодавство, прагнучи упорядкувати такі відносини. Поява і розвиток приватних господарських товариств потребувало правовій основі, здатної як регламентувати їх правовий статус, так і впорядкувати відносини між ними і державою. Завдання створити "механізм", який забезпечить сумлінне взаємодія всіх суб'єктів економічних відносин, стояла дуже ясно.
Одним з елементів такого "механізму", який здатний забезпечити інтереси кожного з учасників економічних відносин, стали введені визначення та процедури банкрутства. В даний час їх роль переоцінити неможливо, так як банкрутство (неспроможність) не дає зловживати таким суб'єктам своїми правами, гарантує виконання ними своїх обов'язків, і підтримує авторитет держави як арбітра в особі її уповноважених органів. Все це становить економічну значимість цивільних правовідносин, і сприяє їх нормальному розвитку.
У підсумку, весь процес банкрутства має декілька процедур, які можна, у свою чергу, розділити на стадії. Також, в ньому беруть участь велика кількість суб'єктів банкрутства, правоздатність яких, в принципі, ми і розглянемо в даній роботі. На жаль, рамки цієї роботи не дозволяють розглянути всіх суб'єктів банкрутства, з цього увага буде приділена лише найбільш цікавим. Інтерес до цього викликаний неоднозначною лояльністю законодавця протягом становлення і всього розвитку процедури банкрутства. У ході роботи ми побачимо, що принципово нового з'явилося в Законі про банкрутство 2002 року, а також, спробуємо виявити його недоліки і слабкі сторони.
Хочеться додати, що у Федеральному законі від 26 жовтня 2002 року № 127-ФЗ "Про банкрутство (неспроможності)", як і в попередніх післяреволюційних російських законах про банкрутство, терміни «банкрутство» і "неспроможність" вживаються як синоніми. Але в більшості країн синонім слова неспроможність - термін «банкрутство» - використовується для опису кримінально-правової сторони неспроможності. У Кримінальному кодексі Російської Федерації від 13 червня 1996р. № 63-ФЗ передбачено використання тільки терміна «банкрутство» (фіктивне, умисне, неправомірні дії при банкрутстві).
У сучасних російських нормативних актах термін «банкрутство» використовується значно частіше. Припустимо запропонувати, що з часом він може взагалі витиснути термін "неспроможність", який залишиться лише в описі розвитку даного явища в історичному аспекті. У даній роботі переважно використовується термін «банкрутство», який розуміється як синонім «неспроможності».
Глава 1. Поняття суб'єктів банкрутства
З розвитком економічних відносин і товарообігу в Росії з'явилася потреба в модернізації і введення нововведень на багато галузей права. Застарілі норми законодавства стали не здатні відповідати потребам нормального функціонування цивільних правовідносин. Зростання економіки все сильніше позначалося на житті суспільства, тим самим, підштовхуючи державу до посилення його впливу в цій сфері. Все частіше і гостріше стала відчуватися нестача досвіду у вітчизняного законодавця і слабке позиціонування його в суспільних процесах. «Діри» Федерального закону від 8 січня 1998р. N 6-ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)" призвели відносини в сфері банкрутства до регресу, підриваючи авторитет держави і викликаючи недовіру до нього в учасників ринкових відносин. Як раніше зазначалося, все це призвело до прийняття нового Закону про банкрутство, який повинен бути здатний захистити від розорення суб'єктів підприємництва та зміцнити гарантії прав кредиторів, а також не допустити зловживання своїми правами учасниками ринкових відносин.
Законодавець більш детально говорить про суб'єктів банкрутства, даючи роз'яснення та характеристику кожному учаснику процесу, і відносить до них:
боржника-громадянина або юридична особа, нездатних задовольнити вимоги кредиторів за грошовими зобов'язаннями та (або) виконати обов'язок по сплаті обов'язкових платежів;
конкурсного кредитора;
арбітражного керуючого (в залежності від процедур неспроможності (банкрутства) - тимчасовий, адміністративний, зовнішній або конкурсний керуючий);
уповноважені органи з вимогами, що випливають з обов'язкових платежів;
інших осіб, зокрема органи місцевого самоврядування, федеральні органи виконавчої влади та органи виконавчої влади відповідного суб'єкта Російської Федерації при розгляді справи про неспроможність (банкрутство) градообразующей організації, особа, яка надала забезпечення для проведення фінансового оздоровлення, і т.д.
Федеральним законом від 26 жовтня 2002р. № 127-ФЗ «Про неспроможність (банкрутство)» (далі Закон про банкрутство) надається можливість участі у процесі з банкрутства представникам засновників (учасників) боржника, які наділяються усіма правами, передбаченими арбітражним процесуальним законодавством для осіб, які беруть участь у процесі, а також правом на оскарження рішень арбітражного суду, окремих рішень та дій арбітражного керуючого і кредиторів, правом на отримання інформації про хід процедур і т.д. Розширюючи права держави у справі про банкрутство, Закон про банкрутство 2002р. передбачає можливість участі в ньому представника власника майна боржника - унітарного підприємства і наділяє його правом оскаржити дії арбітражного керуючого, рішення зборів та комітету кредиторів, судові акти про введення зовнішнього управління і конкурсного виробництва.
Правовий статус осіб, які беруть участь у конкурсному процесі, став залежати від багатьох факторів:
від характеру правочинів, якими наділяє законодавець дана особа;
від процедури неспроможності (банкрутства), в рамках якої діє ця особа, і від цілей, які є пріоритетними на даному етапі банкрутства;
від особливостей неспроможності (банкрутства) окремих категорій боржників і т.д.
Намагаючись не повторити помилки минулого, законодавець робить серйозний крок у своєму розвитку, регламентуючи статус і правомочності кожного із суб'єктів процесу банкрутства, що дозволяє досить чітко уявити роль учасників у кожній з процедур неспроможності.
Глава 2. Кредитор як суб'єкт банкрутства
2.1 Поняття кредитора
Іншим суб'єктом неспроможності, якому відведена не менш ключова роль у процедурі банкрутства - це кредитор. Звертаючи увагу на викладене раніше - на історію становлення процедури банкрутства, можна побачити, що відбувалося зловживання кредитором своїми правами. Такий стан справ, яке, в принципі, дозволяло законодавство про банкрутство 1998 року, підривало здорові економічні відносини, і, як було сказано вище, мало ліквідаційну спрямованість, так як у кредитора була велика зацікавленість у банкрутстві боржника, ніж у його фінансове оздоровлення. Тому Закон про банкрутство 2002 року також чітко регламентує і його права та обов'язки. І як наслідок цієї «системи балансу», правом на звернення до арбітражного суду користується не тільки боржник, але і кредитор. Так хто ж такий кредитор і що він представляє собою як суб'єкт банкрутства? Стаття 307 Цивільного кодексу РФ визначає кредитора як особа, на користь якого боржник зобов'язаний вчинити певну дію, як-то: передати майно, виконати роботу, сплатити гроші, - наділена правом вимагати від боржника виконання його обов'язку. Однак учасниками процесу банкрутства господарюючих суб'єктів можуть бути тільки кредитори за грошовими зобов'язаннями, які є стороною у грошовому зобов'язанні боржника і які мають майновими (грошовими) претензіями до потенційного банкрута. Хто ж може виступати в якості кредиторів за грошовими зобов'язаннями? А це: російські і іноземні фізичні та юридичні особи, а також Російська Федерація, суб'єкти Російської Федерації, муніципальні освіти. Однак, не всі кредитори за своєю правосуб'єктності рівні. Правом на подачу заяви кредитора про визнання боржника банкрутом мають тільки особи, визнані відповідно до Закону про банкрутство конкурсними кредиторами. Виходячи зі статті другій Закону про банкрутство, конкурсними кредиторами визнаються кредитори за грошовими зобов'язаннями, за винятком громадян, перед якими боржник несе відповідальність за заподіяння шкоди життю і здоров'ю, а також засновників (учасників) боржника - юридичної особи за зобов'язаннями, що випливають з такого участі. На відміну від інших кредиторів конкурсні кредитори наділені законодавцем великим обсягом правомочностей. Це виражається, по-перше, в тому, що тільки конкурсні кредитори є особами, які беруть участь у справі про банкрутство (стаття 34 Закону про банкрутство), по-друге, тільки конкурсні кредитори мають право звертатися до арбітражного суду з заявою про визнання боржника банкрутом ( стаття 7), по-третє, учасниками зборів кредиторів з правом голосу є тільки конкурсні кредитори (стаття 12). М.В. Телюкіна пропонує класифікацію кредиторів за їх статусу, виділяючи великих і дрібних, в залежності від суми вимоги. Вона вважає, що ця диференціація "грунтується на оціночних категоріях. Великими є кредитори, в силу обсягу своїх вимог мають можливість реально впливати на становище боржника. Це, як правило, юридичні особи. Такі кредитори завжди більш організовані й обізнані, в тому числі в економічних і правових питаннях. Це дає їм можливість приймати на зборах кредиторів рішення на свою користь, часом на шкоду інтересам дрібних кредиторів та самого боржника. Дрібні ж кредитори, незважаючи на свою чисельність, роз'єднані і неорганізовані, тому не можуть значною мірою впливати на стан справ "1. Хочеться, звичайно, тут же заступитися за наше законодавство, і сказати, що всі кредитори як суб'єкти процесу банкрутства рівні між собою і зрівняні в правах і обов'язках. Але це з точки зору права. На ділі ж все інакше, і важко не визнати правоту М.В. Телюкіной. «Дрібним» кредиторам складніше брати участь у процесі банкрутства в силу їх малобюджетного, тобто, навіть утримувати власний штат професійних юристів для багатьох з них занадто обтяжливо. Виходить знову, право є, а можливість ним скористатися ускладнено. Але тут навряд чи щось можливо зробити, так як це вже природна відмінність, що будується на особливості і специфічності кожного з суб'єктів. З позиції самого процесу банкрутства важливіше градація кредиторів за обставинами: є чи ні кредитор ініціатором процесу банкрутства (на цій підставі слід розрізняти кредиторів-заявників і кредиторів, не ініціюють справа про неспроможність), і залежно від порядку задоволення вимог (чергових та неочередних кредиторів) . Як видно з статті 134 Закону про банкрутство, вимоги чергових кредиторів задовольняються в порядку встановленої цим законом черговості. А неочередние кредитори - це ті, чиї вимоги задовольняються по можливості боржника. Причому вони діляться на позачергових і послеочередних. До першої групи (позачергових) вимог належать:
судові витрати;
виплати арбітражним керуючим та реєстроутримувача;
поточні витрати, пов'язані з функціонуванням боржника;
вимоги за зобов'язаннями боржника, які виникли після порушення провадження у справі про банкрутство і до визнання боржника банкрутом;
заборгованість по заробітній платі, що виникла після прийняття арбітражним судом заяви про визнання боржника банкрутом, з оплати праці працівників боржника, нарахована за період конкурсного виробництва, і так далі.
До другої групи (послеочередних) вимог відносяться вимоги, задовольняються після погашення всіх чергових вимог. Послеочереднимі кредиторами є засновники (учасники) юридичної особи, а також кредитори третьої черги, що заявили свої вимоги після закриття реєстру вимог кредиторів.
У разі невиконання обов'язку зі сплати обов'язкових платежів новий Закон про банкрутство називає кредиторами податкові та інші уповноважені органи (зокрема, Пенсійного фонду РФ, Федеральний фонд обов'язкового медичного страхування, Державний фонд зайнятості населення РФ і т.д.). Проте дані органи в цьому випадку виступають як суб'єкти публічно-правових відносин, що реалізують свої владні функції, а не як кредитори у власному розумінні цього слова.
Відповідно до положень чинного Закону про банкрутство держава - це рівноправний учасник усього процесу неспроможності. Уповноважені органи федеральної виконавчої влади, суб'єктів Російської Федерації, органи місцевого самоврядування нарівні з конкурсними кредиторами беруть участь у зборах кредиторів з правом голосу, а також у всіх інших процедурах, що передбачають участь кредиторів. Слід зауважити, що першочергового задоволення вимог з податків та інших обов'язкових платежах Закон про банкрутство 2002р. не передбачає. З цією позицією законодавця не можна не погодитися. Але хочеться сказати кілька слів на захист боржника: як і раніше залишається невирішеним питання про захист інтересів підприємства-боржника, якому загрожує банкрутство з вини держави. Мова йде про ситуацію, коли виконаний підприємством державне замовлення не сплачений в установлений термін. Це означає часом витяг з обігу величезних коштів підприємства, а іноді призводить до неможливості його подальшого нормального функціонування.
У зв'язку з цим пропонується на законодавчому рівні заборонити положення про відкладення розгляду в арбітражному суді заяви кредитора про визнання боржника банкрутом до моменту погашення державою заборгованості перед підприємством-боржником.
Звертає на себе увагу ще один цікавий факт - змінилося ставлення законодавця до заяви уповноваженого органу. Раніше відповідно до п. 2 статті 39 Закону про банкрутство 1998 року встановлюється, що до заяви податкового чи іншого уповноваженого органу про визнання боржника - юридичної особи банкрутом повинні бути включені докази вжиття заходів до отримання заборгованості по обов'язкових платежах у встановленому федеральним законом порядку. Відповідно до чинного законодавства вимоги уповноважених органів повинні бути підтверджені рішенням самого органу (рішення про стягнення заборгованості за рахунок майна боржника), а не арбітражного суду.
2.2 Права і обов'язки кредитора
Отже, як зазначалося раніше, правом на звернення до арбітражного суду користується не тільки боржник, але й конкурсний кредитор. Така система контролю не повинна дозволяти боржнику ухилитися від виконання ним своїх обов'язків. Заява кредитора повинна відповідати загальним вимогам, що пред'являються законодавцем до заяви боржника, і має містити:
найменування арбітражного суду, до якого подається заява кредитора;
найменування і поштові адреси боржника та кредитора;
розмір вимог кредитора до боржника з зазначенням розміру належних до сплати відсотків і неустойок (штрафів, пені) і т.д.
Так само, кредитор зобов'язаний вказати інші відомості, які характерні тільки для заяви кредитора, зокрема, докази обгрунтованості вимог кредитора, в тому числі вступило в законну силу рішення суду, докази, що підтверджують визнання зазначених вимог боржником. Крім того, кредитор-заявник повинен мати вимоги, підтверджені судовим рішенням. Іншими словами, заява не може бути прийнято арбітражним судом, поки заявник не доведе, що він попередньо пред'являв позовну вимогу до боржника, одержав відповідне рішення суду і не зміг його виконати. Відповідно до положень статті 39 Закону про банкрутство кредитор зобов'язаний також додати до заяви документи, що підтверджують розмір заборгованості за зобов'язаннями. Такими документами (при наявності виконавчих документів) є, зокрема, постанови судового пристава-виконавця про порушення виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачеві, про закінчення виконавчого провадження. Заява кредитора може грунтуватися на об'єднаній заборгованості по різних підставах. Кредитори вправі об'єднати свої вимоги до боржника і звернутися до арбітражного суду з однією заявою. Пункт 5 статті 39 Закону про банкрутство вказує, що така заява підписується всіма кредиторами, що об'єднали свої вимоги. Право на звернення до арбітражного суду виникає у конкурсного кредитора після закінчення 30 днів з дати направлення (пред'явлення до виконання) виконавчого документа до служби судових приставів і його копії боржнику. Конкурсний кредитор у своїй заяві вправі вказати професійні вимоги до кандидатури тимчасового керуючого. Право на звернення до арбітражного суду виникає у уповноваженого органу після закінчення 30 днів з дати прийняття рішення податкового (митного) органу про стягнення заборгованості за рахунок майна боржника. Варто відзначити, що: «Поточні вимоги податкових органів по обов'язкових платежах (за винятком виникли після визнання боржника банкрутом) ... задовольняються поза рамками справи про банкрутство в порядку, встановленому Податковим кодексом Російської Федерації частини першої від 31 липня 1998р. N 146-ФЗ. При цьому стягнення за рахунок грошових коштів боржника на рахунках здійснюється шляхом винесення податковим органом відповідного рішення і направлення в банк інкасового доручення на перерахування податку, тобто у відповідності з порядком, встановленим чинним законодавством. А ось процедура стягнення за рахунок іншого майна боржника від стандартної процедури відрізняється тим, що арешти на його майно можуть бути накладені лише за визначенням арбітражного суду, який розглядає справу про банкрутство (абз. 4 п. 1 стаття 81, абз. 6 п. 1 стаття 94 Закону про банкрутство). Причому подібне стягнення має бути припинено з дати прийняття судового рішення про визнання боржника банкрутом (абз. 6, 9, 10 п. 1 ст. 126 Закону про банкрутство) »2.
Заява уповноваженого органу повинна відповідати вимогам, передбаченим для заяви кредитора. Разом з тим до заяви уповноваженого органу повинен бути доданий рішення податкового чи митного органу про стягнення заборгованості за рахунок майна боржника, а також відомості про заборгованість за даними уповноваженого органу, так постанавливает стаття 41 Закону про банкрутство. Крім того, законодавець наділяє уповноважені органи правом брати участь у судових засіданнях по розгляду обгрунтованості вимог по обов'язкових платежах і підстав для включення цих вимог до реєстру вимог кредиторів.
З моменту прийняття до виробництва арбітражним судом заяви про банкрутство боржника кредитори не вправі звертатися до боржника з позовами, що випливають з конкретних зобов'язань. Кредитор у рамках справи про банкрутство повинен заявити арбітражному керуючому про те, щоб його вимоги були включені до реєстру вимог кредиторів і в разі визнання боржника банкрутом були задоволені в порядку встановленої черговості. Кредитори не вправі й інші дії, спрямовані на задоволення їх вимог щодо конкретних зобов'язань. Для представлення та захисту інтересів кредиторів скликаються збори кредиторів і створюється комітет кредиторів. Стаття 12 Закону про банкрутство дає нам роз'яснення, що таке збори кредиторів і, також, говорить про його повноваження і роль взагалі. Отже, збори кредиторів це спеціальний орган, що представляє інтереси кредиторів у взаєминах з боржником. Учасниками зборів кредиторів з правом голосу є конкурсні кредитори і уповноважені органи. Пункт 3 цієї ж статті говорить, що кількість голосів, якими володіє кожний з конкурсних кредиторів та уповноважених органів, визначається пропорційно їх вимогам за грошовими зобов'язаннями та про сплату обов'язкових платежів, включених до реєстру вимог кредиторів на дату проведення зборів кредиторів. У суму вимог при визначенні числа голосів не включаються неустойки (штрафи, пені), фінансові (економічні) санкції, в тому числі встановлені рішеннями судів.
Учасниками зборів кредиторів без права голосу є представник працівників боржника, представник засновників (учасників) боржника, представник власника майна боржника - унітарного підприємства, які вправі виступати з питань порядку денного зборів кредиторів. При розгляді справи про банкрутство градообразующей організації особою, які беруть участь у справі, визнається відповідний орган місцевого самоврядування. Також, на підставі статті 170 Закону про банкрутство, для участі у зборах кредиторів можуть бути залучені також федеральні органи виконавчої влади та органи виконавчої влади відповідного суб'єкта Російської Федерації. Необхідність залучення до участі в справі таких осіб визначається на розсуд арбітражного суду з урахуванням конкретних обставин справи і думки сторін.
Яким же чином утворюється збори кредиторів? Стаття 14 Закону про банкрутство перераховує тих, хто уповноважений скликати такі збори, а саме:
арбітражний керуючий;
комітет кредиторів;
конкурсні кредитори та (або) уповноважені органи, права вимоги яких за грошовими зобов'язаннями та (або) обов'язкових платежах складають не менш ніж 10% від загальної суми вимог кредиторів, внесених до реєстру вимог кредиторів;
1 / 3 від загального числа конкурсних кредиторів та уповноважених органів незалежно від розміру їх вимог до боржника.
Організація і проведення зборів кредиторів покладені на арбітражного керуючого. Але про це буде сказано нижче. Відповідно до положень Закону про банкрутство до компетенції зборів кредиторів віднесені найважливіші питання, що виникають в процесі банкрутства. Зокрема, збори кредиторів приймає рішення про доцільність введення зовнішнього управління майном боржника, про укладення мирової угоди, про порядок оцінки майна боржника, про обрання членів комітету кредиторів і так далі. Повністю функції та повноваження такого зібрання зазначені у п. 2 статті 12 Закону про банкрутство. Збори кредиторів вважається правомочним, якщо на ньому присутні конкурсні кредитори і уповноважені органи, включені до реєстру вимог кредиторів і володіють більш ніж половиною голосів від загального числа голосів конкурсних кредиторів та уповноважених органів, включених до реєстру вимог кредиторів. На практиці досить часто дане положення порушується, що згодом може призвести до визнання зборів кредиторів неправомочним.
Це можна проілюструвати наступним прикладом з судово-арбітражної практики.
За однією із справ арбітражний суд визнав неправомочним збори кредиторів боржника ТОВ "Радіал Ко". При цьому суд виходив з того, що при його проведенні були порушені вимоги статті 12 Федерального закону "Про неспроможність (банкрутство)", згідно з якими прийняття рішення про введення певної процедури банкрутства відносно боржника належить до компетенції зборів кредиторів. Як випливає з матеріалів справи, до суду було представлено рішення перших зборів кредиторів ТОВ "Радіал Ко" про введення щодо боржника зовнішнього управління. Відповідно до п. 2 статті 14 Федерального закону "Про неспроможність (банкрутство)" рішення про введення і продовження зовнішнього управління або про звернення до арбітражного суду з клопотанням про визнання боржника банкрутом і про відкриття конкурсного виробництва приймається більшістю голосів від загального числа голосів конкурсних кредиторів . Конкурсний кредитор (п. 3 статті 12 Федерального закону "Про неспроможність (банкрутство)") має на зборах кредиторів кількість голосів, що пропорційним сумі вимог конкурсного кредитора, встановлених на дату проведення зборів кредиторів. З матеріалів справи вбачається, що у зборах кредиторів брало участь два кредитори: ЗАТ ПСА - Лефортово і ТОВ Херманн Руссія, що володіють в сукупності 45% голосів. На підставі вищевикладеного арбітражний суд скасував рішення зборів кредиторів ТОВ Радіал Ко.
Пункт 1 статті 15 Закону про банкрутство постанавливает, що за загальним правилом рішення зборів кредиторів з питань, поставлених на голосування, приймаються більшістю голосів від числа голосів конкурсних кредиторів та уповноважених органів, присутніх на зборах кредиторів. Але для ряду рішень, передбачених п. 2 цієї ж статті, встановлено, що вони приймаються більшістю голосів від загального числа голосів конкурсних кредиторів та уповноважених органів. На практиці часом досить складно забезпечити скликання зборів, на яких би були присутні конкурсні кредитори, які мають більшість голосів від загального числа голосів конкурсних кредиторів та уповноважених органів. Тому Закон про банкрутство 2002р. передбачає, що якщо на перших зборах кредиторів немає необхідного для ухвалення рішення кількості голосів, то скликається повторні збори кредиторів. Воно має повноваження приймати рішення, зазначені у п. 2 статті 15 Закону про банкрутство, якщо за них проголосували конкурсні кредитори і уповноважені органи, число голосів яких склало більше ніж 30% загального числа голосів, за умови, що про час і місце проведення зборів конкурсні кредитори і уповноважені органи були належним чином повідомлені (п. 3 статті 15 Закону про банкрутство).
Тепер варто розглянути докладніше, що з себе представляє комітет кредиторів, а головне, звичайно, для чого, власне, він створюється. Він створюється, по-перше, з метою представлення інтересів конкурсних кредиторів та уповноважених органів, по-друге, з метою здійснення контролю за діями арбітражного керуючого, по-третє, з метою реалізації інших повноважень, наданих зборами кредиторів. Рішення про обрання членів комітету кредиторів та визначенні їх кількісного складу приймає збори кредиторів. Комітет кредиторів створюється в обов'язковому порядку, якщо кількість конкурсних кредиторів більше 50. Комітет кредиторів обирається на період проведення спостереження, фінансового оздоровлення, зовнішнього управління і конкурсного виробництва, тому, як правило, термін повноважень комітету кредиторів збігається з періодом проведення відповідних процедур. Проте допускається і дострокове припинення повноважень комітету кредиторів за рішенням зборів кредиторів. При такій ситуації переобрання підлягає весь склад членів комітету кредиторів у цілому: не може бути прийнято рішення про переобрання щодо окремих членів комітету кредиторів.
Членами комітету кредиторів можуть бути обрані виключно представники конкурсних кредиторів та уповноважених органів. Кількість членів комітету кредиторів визначається зборами кредиторів, але у всякому разі воно не повинно бути менше ніж три особи і більше ніж 11 чоловік (п. 4 ст. 17 Закону про банкрутство).
Особливістю комітету кредиторів є те, що він обирається за правилами кумулятивного голосування: кожен з конкурсних кредиторів та уповноважених органів голосує за списком всіх кандидатур, запропонованих до комітету кредиторів, він може віддати всі свої голоси за одну або кілька кандидатур або розподілити їх по всіх кандидатурах. У результаті підрахунку голосів до складу комітету кредиторів включаються ті з кандидатур, які наберуть найбільшу кількість голосів (п. 2 статті 18 Закону про банкрутство).
Комітет кредиторів для здійснення покладених на нього функцій має право:
вимагати від арбітражного керуючого або керівника боржника надання інформації про фінансовий стан боржника і час зовнішнього управління;
приймати рішення про звернення до зборів кредиторів з рекомендацією про усунення арбітражного керуючого від виконання його обов'язків та ін;
оскаржити до арбітражного суду дії арбітражного керуючого.
Рішення комітету кредиторів приймаються більшістю голосів від загального числа членів комітету кредиторів.
Із Закону про банкрутство не випливає, що рішення комітету кредиторів повинні прийматися тільки безпосередньо на його засіданні. Представляється, що голосування з тих чи інших питань може проводитися і шляхом письмового, телефонного та іншого опитування членів комітету кредиторів.
Таким чином, збори і комітет кредиторів сприяють згуртуванню волі кожного з кредиторів, визначаючи хід розвитку кожної з процедур банкрутства, і забезпечує реалізацію спільної мети. Важливе вплив на це робить діяльність іншого суб'єкта банкрутства - арбітражного керуючого, який бере діяльну участь на всіх етапах процесу.
Глава 3. Боржник як суб'єкт банкрутства
3.1 Поняття боржника
Одна з ключових ролей у всіх процедурах банкрутства відводиться такому суб'єкту як боржник. Закон наділяє його широким спектром засобів захисту від недобросовісного використання свого становища кредитором. Це викликано, як писалося раніше, і досвідом минулого правозастосування, і динамічністю розвитку економічних відносин. У той же час законодавець обмежує його у можливості «ухилитися» від виконання ним своїх зобов'язань.
Отже, боржником, як роз'яснює нам стаття 307 Цивільного кодексу Російської Федерації, є особа, яка зобов'язана зробити в силу зобов'язання і на користь іншої особи (кредитора) певну дію, як то: передати майно, виконати роботу, сплатити гроші тощо, або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Більш конкретно, стосовно до банкрутства, поняття "боржник" визначає стаття 2 Закону про банкрутство 2002р., Істотно відрізняють його від традиційно прийнятого: під боржником розуміється зобов'язана сторона лише у грошовому зобов'язанні, яка повинна сплатити кредитору грошову суму протягом терміну, встановленого цим законом . Слід зазначити, що у своєму визначенні боржника, Закон про банкрутство звужує коло осіб, які підпадають під його дію, і характеризуючи його більше з економічного боку, зачіпаючи лише грошове зобов'язання.
Також, Закон про банкрутство 2002р. поширюється не на всіх суб'єктів майнового обороту, і його стаття 1 говорить, що неспроможними (банкрутами) можуть бути визнані:
всі юридичні особи (за винятком казенних підприємств, установ, політичних партій та релігійних організацій);
громадяни:
зареєстровані в якості індивідуального підприємця;
не зареєстровані як індивідуального підприємця (оскільки наведена норма суперечить ЦК РФ, бо в ньому відсутня норма, яка передбачає банкрутство громадянина, який не є індивідуальним підприємцем, то вона буде введена в дію тільки з моменту вступу в силу відповідних змін до ЦК РФ);
голови селянських (фермерських) господарств (з 1 січня 1995р. глава селянського (фермерського) господарства, здійснює діяльність без утворення юридичної особи, визнається підприємцем внаслідок самого факту державної реєстрації фермерського господарства).
Як ми бачимо, обмеження зроблені для дуже вузького переліку суб'єктів. Очевидно, це пов'язано зі значною, навіть, швидше, з беззастережно домінуючою роллю цих суб'єктів в житті, як суспільства, так і країни в цілому. Хоча, відзначаючи їх важливість, ми не можемо не відзначити, що, стосовно установ, політичних партій та релігійних організацій, виняток із загального списку осіб, що підлягають можливого банкрутства, викликано їх не типовістю участі в цивільному обороті в повному розумінні цього виразу. Будучи некомерційними організаціями, вони слугують досягненню суспільно корисним цілям, беручи участь у цивільних правовідносинах остільки, оскільки цього вимагає їх функціонування. Говорячи про казенних підприємствах, їх виключення з того ж списку викликано перехідним етапом від планової економіки до ринкової. Тобто, в СРСР, коли існувала планова економіка, банкрутство таких підприємств було просто безглуздим. Борги просто прощалися, так як їх стягування також втрачало будь-який сенс, і навпаки, лише обтяжувало б всю систему економіки. Створення таких «штучних» суб'єктів цивільних правовідносин викликало недовіру інвесторів, що не могло не позначитися на ході розвитку товарного ринку і всього економічного розвитку.
3.2 Права та обов'язки боржника
Федеральний закон від 21 грудня 2001р. N 178-ФЗ "Про приватизацію державного та муніципального майна" (зі зм. І доп. Від 27 лютого 2003, 9 травня, 18 червня, 18 липня, 26, 31 грудня 2005р., 5 січня, 17 квітня, 27 липня , 19 грудня 2006р., 5 лютого 2007р.) скоротив кількість казенних підприємств, але держава поки не здатне повністю відмовитися від цієї форми організації юридичної особи. Позначається незавершеність переходу на новий рівень економічного розвитку, але і значення таких суб'єктів на товарному ринку істотно знизилося.
Як вже зазначалося, попереднє законодавство про банкрутство 1998 виявило наочно недосконалість всієї системи проведення процедури неспроможності, викликане гострою необхідністю і поспішністю прийняття даного закону. Млявість застосування даної процедури в радянський час викликало «застій» і відсталість норм про банкрутство і закон 1998 року не зміг врахувати всіх моментів, пов'язаних з неспроможністю. Закон про банкрутство 2002 року став воістину проривом в нормотворчості у сфері економічних правовідносин, вмістивши в себе докладний перелік прав та обов'язків усіх суб'єктів, які підпадають під його дію.
Які ж права і обов'язки встановлює новий закон для боржника? Зі статей 8 і 9 Закону про банкрутство ми бачимо, що даному суб'єкту не тільки надається право на звернення до арбітражного суду з заявою про визнання його неспроможним, але і, в певних випадках, прямо пропонує таку дію. За яких же умовах боржник може реалізувати своє право на звернення до арбітражного суду? Так, якщо фірма передбачає своє банкрутство, вона має право в будь-який час звернутися з відповідною заявою до арбітражного суду (стаття 8 Закону про банкрутство). Суд прийме позитивне рішення, якщо стане очевидною неспроможність боржника, його нездатність розрахуватися за своїми зобов'язаннями. Суб'єкту буде легко довести своє тяжке становище, якщо контрагенти вже зверталися до судів з позовами проти неї. Припустимо, вони вигравали справи, але коштів на виплату боргів у компанії все одно не знайшлося. Однак на практиці організація, яка вирішила довести до банкрутства сама себе, може зіткнутися з перешкодами. Справа в тому, що чітке визначення терміна "передбачення банкрутства" у законодавстві відсутнє. Як наслідок, немає гарантії, що компетентні служби не візьмуть прозорливість боржника за бажання збанкрутувати фіктивно або навмисно. Природно, законодавець передбачив такий стан ситуації, і Постанова Уряду РФ від 27 грудня 2004р. N 855 затвердив Тимчасові правила перевірки арбітражним керуючим наявності ознак фіктивного та умисного банкрутства. Цей документ необхідно уважно проаналізувати та врахувати його приписи. Так, у Правилах наведені приклади "неринкових" угод:
майно боржника замінюють на менш ліквідне;
належать фірмі-боржнику цінності продають на свідомо невигідних умовах або реалізують майно, без якого заборгувала компанія не може вести свою основну діяльність;
організація-боржник бере на себе не забезпечені майном зобов'язання або купує неліквідне майно;
одні зобов'язання замінюють на інші на свідомо невигідних умовах.
Але все це лише реагування за фактом. На мій погляд, таке «ліки» від фіктивного банкрутства є запізнілим. Необхідно створити на законодавчому рівні механізм профілактики недопущення фіктивної неспроможності (банкрутства), в якому будуть відображені, так би мовити, ознаки сумлінності добровільного рішення про банкрутство. Але, перш за все, варто, звичайно, ввести чітке визначення терміна "передбачення банкрутства", яке створить умови чітко провести межу між добровільним і фіктивним банкрутствами. А поки що таке відсутнє, і передбачення банкрутства є лише оціночною категорією, право боржника на звернення до арбітражного суду з заявою боржника буде мало затребуваним правом, створює загрозу звертаються бути звинуваченим у фіктивності своїх дій, покарання за які передбачає Кримінальний кодекс РФ. Як вже згадувалося, для звернення із заявою боржника до арбітражного суду в передбаченні банкрутства в порядку статті 8 Закону про банкрутство необхідно, щоб на момент звернення існували обставини, очевидно свідчать про неможливість виконання зобов'язань боржника у встановлений термін. Ніде в законодавстві не визначено, які обставини можна розцінювати як очевидно свідчать про неможливість виконання грошових зобов'язань у майбутньому. Хтось може порахувати наявні обставини очевидним наближенням банкрутства, а кому-то вони такими представлятися не будуть. Результатом різних трактувань може з'явитися необгрунтоване притягнення до відповідальності за навмисне банкрутство за статтею 196 Кримінального кодексу РФ або за статтею 14.12. Кодексу Російської Федерації про адміністративні правопорушення прийнятого Державною Думою 20 грудня 2001 року.
Припустимо, що обставини, що свідчать про неможливість виконання зобов'язань боржником у встановлений термін, не були для нього очевидними. Природно, в цій ситуації боржник до арбітражного суду з заявою боржника звертатися не буде, в тому числі й через побоювання, що таке звернення буде визнано фіктивним. Однак таке бездіяльність боржника може бути розцінено як зловмисне. Доведення наявності прямого умислу, спрямованого на навмисне банкрутство, буде в цьому випадку будуватися на тому, що всупереч думці боржника, існували обставини, очевидно свідчать про неможливість в майбутньому виконати грошові зобов'язання, і боржник не міг їх не бачити. Отже, боржник не міг не передбачити банкрутство, однак не звернувся до арбітражного суду з заявою боржника, тим самим навмисно збільшив (створив) неплатоспроможність.
Все це говорить про те, що мало лише наказати право на таку дію, потрібно і важливо створити умови для його реалізації і, так би мовити, безпеки користування ним. Відсутність такого механізму говорить про непродуманість і незавершеності закону «Про банкрутство», і робить його 8 статтю «Право на подачу заяви боржника до арбітражного суду» практично «мертвою».
Відносно ж заяви ... необхідно зазначити, що заява про визнання неспроможним (банкрутом) має бути підписана керівником юридичної особи, проте ухвалення рішення про ліквідацію юридичної особи не входить в його компетенцію (так, у виробничому кооперативі рішення такого питання відноситься виключно до компетенції загальних зборів; державні або муніципальні унітарні підприємства можуть бути ліквідовані за рішенням власника їх майна і т.д.). Зверненню боржника до арбітражного суду повинно передувати рішення органу, уповноваженого відповідно до установчих документів на прийняття рішення про його ліквідацію, або рішення органу, уповноваженого власником майна боржника - унітарного підприємства, тому до заяви боржника необхідно докласти рішення відповідного органу та виписку з установчого чи іншого документа, що підтверджує повноваження цього органу на прийняття зазначеного рішення. Виняток із загального правила становлять лише випадки, коли звернення до арбітражного суду з заявою про банкрутство боржника - юридичної особи є обов'язком керівника юридичної особи.
Отже, які ж документи боржник повинен представити в якості доказу своєї неспроможності? До них відносяться:
договір;
первинні документи за угодою (накладні, рахунки, акти і т.п.);
не вступило в законну силу рішення суду, за яким з заборгувала фірми можна стягнути кошти;
визначення суду про відстрочку виконання судового акта про стягнення боргу;
докази подання позову про стягнення з боржника кредиторської заборгованості при його безспірному характер;
постанову про порушення виконавчого провадження;
відомості про належні боржникові майно та його вартості (довідки реєструючих структур, бухгалтерський баланс, висновок про оцінку майна).
Організації-боржнику необхідно подати суддям письмову заяву. І як видно з п.1 статті 44 Закону про банкрутство, його має підписати керівник фірми. Якщо документ завірений підписом представника боржника, до нього належним чином оформлену довіреність на дану людину. Згідно з п. 2 статті 37 Закону про банкрутство заява повинна містити наступну інформацію:
найменування арбітражного суду, до якого подається заявка;
сума вимог кредиторів за грошовими зобов'язаннями у розмірі, який не оспорюється боржником;
розмір заборгованості по обов'язкових платежах;
обгрунтування неможливості задовольнити вимоги кредиторів у повному обсязі або суттєвого ускладнення господарської діяльності при зверненні стягнення на майно боржника;
відомості про наявне у боржника майно, у тому числі про кошти, і про дебіторську заборгованість;
номери рахунків боржника в банках та інших кредитних організаціях, адреси банків та інших кредитних організацій;
найменування та адресу саморегулівної організації, з числа членів якої арбітражний суд затверджує тимчасового керуючого;
розмір винагороди арбітражного керуючого;
перелік документів, що додаються.
Разом із заявою та доказами до суду також передають:
установчі документи;
список кредиторів і боржників заявника із зазначенням їх адрес і розшифровкою заборгованостей;
бухгалтерський баланс на останню звітну дату або замінюють його документи;
протокол зборів працівників фірми-боржника, на якому обрано представника для участі в арбітражному процесі у справі про банкрутство (якщо це засідання пройшло до подачі заяви);
інші необхідні папери.
Пункт 1 статті 44 Закону про банкрутство говорить нам, що якщо представлений пакет документів не відповідає вимогам статей 37 і 38 Закону, суд поверне його заявнику. Виняток буде зроблено для боржника, який зобов'язаний "банкрутувати" за статтею 9 Закону про банкрутство. У цьому випадку згідно з п. 1 статті 41 Закону про банкрутство, навіть якщо до суду передані не всі потрібні документи, заява все одно приймуть до виробництва. Відсутні папери суд витребує вже при підготовці справи про банкрутство до судового розгляду. Наприклад, бухгалтерську звітність на останню дату боржнику доведеться представити суддям не пізніше ніж через п'ять днів з моменту запиту (п. 5 статті 42 Закону про банкрутство). Виходячи з особливостей правового статусу окремих категорій боржників, законодавець передбачає необхідність подання додаткових документів. Слід звернути увагу, що закон зобов'язує боржника направити копії заяви конкурсних кредиторів, уповноваженим органам, власнику майна боржника - унітарного підприємства, раді директорів (спостережній раді) або іншому колегіальному органу управління, а також іншим особам у випадках, передбачених законом. Також якщо до подання заяви боржника обрані (призначені) представник власника майна боржника - унітарного підприємства, представник працівників боржника, то копії заяви направляються і цим особам.
Пункт 1 статті 47 Закону про банкрутство постанавливает, що у разі, коли заява про визнання боржника банкрутом подає кредитор, суд, перш за все, інформує боржника, у якого виникає право направити відгук на цю заяву. Відгук повинен бути спрямований протягом 10 днів з дня отримання ухвали про прийняття заяви про банкрутство боржника. Разом з тим відсутність відзиву боржника не перешкоджає розгляду справи про банкрутство, це видно з п. 3 тієї ж статті. Відгук повинен бути направлений заявнику, іншим особам, які беруть участь у справі про банкрутство, а також до арбітражного суду. У відгуку мають бути відображені відомості, що містяться в статті 131 Арбітражного процесуального кодексу Російської Федерації прийнятого Державною Думою 14 червня 2002 року, а також у статті 47 Закону про банкрутство. До числа останніх відносяться:
заперечення за вимогами заявника, наявні у боржника;
відомості про загальну суму заборгованості боржника за зобов'язаннями перед кредиторами, оплати праці працівників боржника, обов'язкових платежів;
відомості про наявне у боржника майно, у тому числі про кошти, що знаходяться на рахунках у банках та інших кредитних організаціях;
докази задоволення вимог заявника у разі їх визнання боржником;
інші відомості.
Однак за загальним правилом не допускається подача до арбітражного суду заяви боржником, якщо він не має в своєму розпорядженні майном, достатнім хоча б для покриття судових витрат. Хоча Закон про банкрутство знає декілька винятків із загального правила: по-перше, коли керівник боржника - юридичної особи або боржник - індивідуальний підприємець зобов'язані звернутися в арбітражний суд із заявою про банкрутство боржника, по-друге, заяву про визнання боржника банкрутом подається у зв'язку із тим, що вартість майна юридичної особи, стосовно якої прийнято рішення про ліквідацію, виявляється недостатньою для задоволення вимог усіх його кредиторів.
У чому ж полягає відмінність права на подачу заяви боржника від обов'язку вчинення цього? Стаття 9 Закону про банкрутство чітко визначає перелік ситуацій, коли керівник боржника - юридичної особи або боржник - індивідуальний підприємець зобов'язані подати заяву боржника до арбітражного суду, а саме:
коли задоволення вимог одного кредитора або кількох кредиторів призводить до неможливості виконання боржником грошових зобов'язань у повному обсязі перед іншими кредиторами;
коли органом боржника, уповноваженим відповідно до установчих документів боржника на прийняття рішення про ліквідацію боржника, прийнято рішення про звернення до арбітражного суду з заявою боржника (таке рішення може бути прийнято тільки за наявності ознак неплатоспроможності чи в передбаченні банкрутства. В іншому випадку воно може бути оскаржено учасниками (засновниками) юридичної особи, заперечують проти прийняття такого рішення);
коли органом, уповноваженим власником майна боржника - унітарного підприємства, прийнято рішення про звернення до арбітражного суду з заявою боржника. Таке рішення має право прийняти Російська Федерація, суб'єкт Російської Федерації чи муніципальне освіту в особі уповноважених ним органів (ст. 295 ГК РФ);
в інших випадках.
Приміром, якщо вартість майна юридичної особи недостатня для задоволення вимог кредиторів, то юридична особа може бути ліквідовано тільки в порядку банкрутства (стаття 65 ЦК України). У даній ситуації обов'язок звернутися до арбітражного суду з заявою про банкрутство боржника покладається на ліквідаційну комісію (ліквідатора). Зміст і обов'язкові реквізити такої заяви вказані вище. У всіх зазначених випадках заява боржника має бути направлено до арбітражний суд не пізніше одного місяця з моменту виникнення відповідних обставин. Пункт 1 статті 10 Закону про банкрутство говорить про обов'язки керівника боржника - юридичної особи чи ліквідаційної комісії (ліквідатора) за зверненням до арбітражного суду з заявою про банкрутство боржника, і забезпечується залученням зазначених осіб до субсидіарної відповідальності за зобов'язаннями боржника перед його кредиторами, що виникли після закінчення місячного терміну з дня появи обставин, які визнаються підставами для обов'язкового звернення до арбітражного суду з заявою про банкрутство боржника. Таким чином, законодавець присікає подальший вплив неспроможного суб'єкта на ринкові відносини і можливість нашкодити їм.
Глава 4. Окремі категорії боржників - юридичних осіб
4.1 Положення законодавства про окремі суб'єктах процедури банкрутства
Закон про банкрутство 1992 року не робив практично жодних відмінностей між юридичною особою і індивідуальним підприємцем; між великим підприємством і, приміром, посередницькою організацією, не володіла власним майном; між промисловим підприємством і кредитною організацією і так далі.
Закон про банкрутство 2002 враховує особливості правового статусу окремих суб'єктів підприємницької діяльності і випливають з цього особливості застосування до них процедур банкрутства. Чинне законодавство містить норми, які регулюють відносини за участю окремих категорій боржників, враховує специфіку, пов'язану зі сферою їх діяльності, з характером належного їм майна і так далі. Мова йде про такі категорії боржників, як містоутворюючі, сільськогосподарські, фінансові, стратегічні та суб'єкти природних монополій. Порядок процедури банкрутства таких суб'єктів регулюється главою 9 Закону про банкрутство, в якій вказуються особливості як самих боржників, так і процесу банкрутства. Унаслідок обмеженості рамок даної роботи, розглянемо лише деякі з перерахованих боржників як найбільш цікавих з точки зору права.
4.2 Містоутворюючі організації
Необхідність введення поняття градообразующей організації та встановлення для неї особливостей застосування процедур банкрутства стала очевидна відразу ж, як почав застосовуватися Закон про банкрутство 1992 року. Перше визначення даного поняття було дано в Законі про банкрутство 1998 року. Практика його застосування дозволила скорегувати формулювання таким чином: до містоутворюючим відносяться організації, чисельність працівників яких становить не менше 25% чисельності працюючого населення відповідного населеного пункту. При цьому під населеним пунктом, в якому розташована градообразующая організація, розуміється населений пункт, що володіє правами окремої адміністративної одиниці. Якщо боржник має філії, представництва, розташовані поза місцем його знаходження, обліку підлягають всі працівники даної організації, які постійно проживають у місті, селищі, а також всі, хто працює в цій організації незалежно від місця їх проживання 3. Зазначені норми застосовуються і до юридичних осіб, чисельність працівників яких перевищує 5 000 осіб. При такій кількості працівників навіть якщо організація і не є містоутворююче, необхідно особливо враховувати можливі наслідки у випадку, наприклад, проведення масового звільнення з метою мінімізації негативних соціальних явищ. Слід зауважити, що докази, що підтверджують статус градообразующей організації або наявність у організації відповідної чисельності працівників, представляються арбітражному суду самим боржником.
Як зазначалося вище, неспроможність (банкрутство) градообразующей організації може спричинити серйозні соціальні наслідки. Цим, зокрема, продиктовано включення до числа осіб, що беруть участь у справі про банкрутство, відповідного органу місцевого самоврядування. Крім цього, арбітражним судом до процесу про неспроможність можуть бути залучені федеральні органи виконавчої влади, а також органи виконавчої влади суб'єкта РФ. За умови подання поруки зазначених органів за зобов'язаннями боржника арбітражний суд може ввести зовнішнє управління в відношенні градообразующей організації навіть у тому випадку, якщо зборами кредиторів не прийнято рішення про його введення. Крім цього, як каже стаття 172 Закону про банкрутство, за клопотанням названих органів фінансове оздоровлення і зовнішнє управління можуть бути продовжені арбітражним судом на строк не більше одного року. Законом про банкрутство 1998 передбачалося продовження терміну зовнішнього управління до 10 років, але це не виправдало себе. Варто сказати, що процедура фінансового оздоровлення є новою для російського права. Вона була введена Федеральним законом від 26 жовтня 2002 року N 127-ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)", який набрав чинності 3 грудня 2002 року. Фінансове оздоровлення вводиться при наявності у боржника можливості без стороннього втручання (або при мінімальному втручанні) протягом досить - таки тривалого часу відновити своє фінансове становище і розплатитися з кредиторами. На жаль, Закон про банкрутство не передбачає суттєвих особливостей проведення фінансового оздоровлення у відношенні містоутворюючих боржників, що є одним з недоліків названого акта. Не встановлені і пільгові підстави введення фінансового оздоровлення. Таким чином, і при вирішенні перше зібрання кредиторів питання про подальшу долю боржника, і при прийнятті відповідного рішення арбітражним судом, і при здійсненні заходів фінансового оздоровлення застосовуються загальні правила.
Пункт 1 статті 176 Закону про банкрутство говорить про пріоритет при реалізації майна градообразующей організації, що віддають продажу підприємства як єдиного майнового комплексу, простежується і в тому випадку, якщо градообразующая організація визнана банкрутом: на перших торгах конкурсний керуючий повинен запропонувати до продажу підприємство як єдиний майновий комплекс . І тільки в тому випадку, якщо майно не буде продано, воно підлягає продажу на відкритих торгах.
Слід зауважити, що законодавець у відношенні градообразующей організації до закінчення зовнішнього управління передбачає й інші способи (крім грошових коштів, виручених від продажу підприємства) задоволення вимог кредиторів. Зокрема, мова йде про укладання угоди про відступне, про новації зобов'язання і так далі (статті 409, 414 ЦК України).
У разі задоволення вимог кредиторів за грошовими зобов'язаннями та обов'язкових платежів провадження у справі про неспроможність (банкрутство) боржника - містоутворююче організації підлягає припиненню.
4.3 Кредитні організації
Немає необхідності доводити, що стійка банківська система будь-якої держави має стратегічне значення, оскільки є складовою і невід'ємною частиною всієї її національної безпеки. Необхідність особливого правового регулювання відносин, пов'язаних з неспроможністю (банкрутством) кредитних організацій, продиктована тим, що на відміну від більшості інших комерційних організацій кредитні організації мають спеціальної (цільової) правоздатністю, в рамках якої вони можуть виконувати банківські операції і здійснювати певні операції. Отже, що ж розуміється під кредитною організацією? Кредитна установа - це юридична особа, яка для отримання прибутку як основну мету своєї діяльності на підставі спеціальної ліцензії Центрального Банку має право здійснювати банківські операції у відповідності з Федеральним законом від 2 листопада 1990 року N 395-1 "Про банки і банківську діяльність". Кредитна організація утворюється на основі будь-якої форми власності (у тому числі з залученням іноземного капіталу), передбаченої цивільним правом як господарське товариство. Кредитні організації поділяються на банки, що мають виняткове право на здійснення всього спектру банківських операцій (залучення у внески грошових коштів фізичних і юридичних осіб; розміщення зазначених коштів від свого імені і за свій рахунок на умовах повернення, платності, строковості; відкриття і ведення банківських рахунків фізичних і юридичних осіб), і небанківські кредитні організації, що мають право здійснювати окремі операції. Закон про банкрутство відносить кредитні організації поряд зі страховими організаціями, а також з професійними учасниками ринку цінних паперів до числа фінансових організацій. Тому у разі банкрутства кредитної організації, що виникають у зв'язку з цим відносини, регулюються Федеральним законом від 25 лютого 1999 року N 40-ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" і лише в частині, що їм не врегульованою, підлягає застосуванню Закон про банкрутство. Цей Закон встановлює порядок і умови здійснення заходів з попередження неспроможності (банкрутства) особливих суб'єктів господарського обороту - кредитних організацій, а також особливості підстав та процедур визнання кредитних організацій неспроможними (банкрутами). Необхідно відзначити, що на підставі статті 2 Закону про банкрутство кредитних організацій під неспроможністю (банкрутством) кредитної організації розуміється визнана арбітражним судом її нездатність задовольнити вимоги кредиторів за грошовими зобов'язаннями та (або) виконати обов'язок по сплаті обов'язкових платежів. Важливою новелою Закону про банкрутство кредитних організацій є розширення поняття обов'язкових платежів. Під обов'язком кредитної організації зі сплати обов'язкових платежів розуміється обов'язок кредитної організації як самостійного платника податків зі сплати обов'язкових платежів до відповідних бюджетів, а також обов'язок кредитної організації з виконання доручень (розпоряджень) про перерахування з рахунків своїх клієнтів обов'язкових платежів до відповідних бюджетів.
Кредитна організація вважається нездатною задовольнити вимоги кредиторів, якщо відповідні обов'язки не виконані нею протягом 14 днів з дня настання дати їх виконання або якщо після відкликання у кредитної організації ліцензії на здійснення банківських операцій вартість її майна (активів) недостатня для виконання зобов'язань кредитної організації перед її кредиторами або обов'язки по сплаті обов'язкових платежів.
Особливістю порушення арбітражним судом справи про неспроможність кредитної організації є той факт, що заява про визнання кредитної організації банкрутом може бути прийнято, як говорить нам п. 2 статті 181 Закону про банкрутство, лише після відкликання Банком Росії ліцензії на здійснення банківських операцій.
Відкликання ліцензії проводиться Банком Росії або з власної ініціативи, або за заявою боржника, кредиторів (у тому числі громадян, які мають право вимоги до кредитної організації за договором банківського вкладу або договору банківського рахунку) і уповноважених органів. Підставами для відкликання ліцензії у кредитної організації можуть бути, зокрема, встановлення недостовірності відомостей, на підставі яких видана ліцензія, затримка початку банківських операцій, передбачених ліцензією, більш ніж на рік з дня її видачі, встановлення фактів недостовірності звітних даних, здійснення, у тому числі одноразове, банківських операцій, не передбачених ліцензією, і так далі. Перелік підстав, закріплених у статті 20 Федерального закону від 2 грудня 1990 року N 395-1 "Про банки і банківську діяльність", є закритим. Відповідні особи мають право направити в Банк Росії заяву про відкликання у кредитної організації ліцензії на здійснення банківських операцій при настанні ознак її банкрутства, приклавши до заяви документи, що доводять наявність невиконаних грошових зобов'язань у кредитної організації та обов'язків по сплаті обов'язкових платежів. У разі ненадходження протягом двох місяців відповіді від Банку Росії зазначені особи можуть звернутися до арбітражного суду з заявою про визнання кредитної організації банкрутом.
Однак навіть при наявності належно оформленого заяви суддя до відкликання ліцензії не має права порушувати справу про банкрутство. На підставі надійшов заяви він повідомляє про це Банку Росії і пропонує надати висновок про доцільність відкликання ліцензії.
За наявності певних обставин Банк Росії зобов'язаний відкликати у кредитної організації ліцензію на здійснення банківських операцій.
Слід зауважити, що законодавець встановлює особливості застосування заходів щодо попередження неспроможності (банкрутства) кредитних організацій. Так, кредитна організація, її засновники (учасники) зобов'язані прийняти необхідні та своєчасні заходи щодо фінансового оздоровлення або реорганізації банку під час виникнення підстав для здійснення заходів щодо попередження її банкрутства 4.
Згідно з чинним російським законодавством до дня відкликання ліцензії можуть бути реалізовані наступні заходи щодо попередження банкрутства кредитних організацій:
фінансове оздоровлення;
призначення тимчасової адміністрації по управлінню кредитною організацією;
реорганізація кредитної організації.
При визначенні основних цілей заходів щодо фінансового оздоровлення законодавство виходить, по-перше, з необхідності відновлення власного капіталу кредитної організації до величини, при якій будуть виконуватися обов'язкові економічні нормативи, по-друге, з встановлення факту повернення кредитної організації до нормальної і стійкій роботі 5.
У певних випадках Банк Росії має право призначити спеціальний орган управління кредитної організацією - тимчасову адміністрацію, яка повністю або частково буде здійснювати повноваження виконавчих органів банку. У період діяльності тимчасової адміністрації повноваження виконавчих органів кредитної організації можуть бути або обмежені, або припинені. Тимчасова адміністрація має право виконувати різні функції: обстеження кредитної організації, встановлення наявності підстав для відкликання ліцензії на здійснення банківських операцій, участь у розробці заходів щодо фінансового оздоровлення кредитної організації і контроль за їх реалізацією, контроль за розпорядженням майном і вживанням заходів по його збереженню.
Тимчасова адміністрація призначається на строк не більше шести місяців. Якщо до моменту закінчення терміну дії тимчасової адміністрації, як і раніше, є підстави для її призначення, то тимчасова адміністрація направляє в Банк Росії клопотання про відкликання у кредитної організації ліцензії на здійснення нею банківських операцій.
Ще одним заходом щодо попередження банкрутства, здійснення якої Банк Росії має право вимагати від кредитної організації, є реорганізація. Дана міра може вводитися:
якщо кредитна організація допускає зниження власних коштів (капіталу) у порівнянні з їх максимальною величиною, досягнутої за останні 12 місяців, більш ніж на 30% при одночасному порушенні одного з нормативів, встановлених Банком Росії;
якщо кредитна організація порушує норматив поточної ліквідності, встановлений Банком Росії, протягом останнього місяця більш ніж на 20% і так далі.
Реорганізація кредитної організації здійснюється у формі злиття або приєднання на підставі відповідних договорів, в яких і встановлюються умови та строки реорганізації 6.
Певну специфіку мають і процедури банкрутства, що застосовуються до кредитної організації-боржника. Чинне законодавство не передбачає можливості застосування до кредитним організаціям процедур спостереження, фінансового оздоровлення, зовнішнього управління і мирової угоди, а реабілітаційні заходи здійснюються в рамках заходів з попередження неспроможності (банкрутства). Наявність ознак неспроможності кредитної організації є підставою для визнання її банкрутом і відкриття конкурсного виробництва.
Глава 5. Фізична особа як суб'єкт банкрутства
5.1 Громадянин як суб'єкт банкрутства
У зв'язку з тим, що рівень споживання зріс, громадяни-споживачі нерідко мають значний обсяг зобов'язань і, відповідно, численних кредиторів, тому в даний час для врегулювання таких боргів законодавство передбачає застосування по відношенню до споживачів процедур неспроможності. Використання таких процедур необхідно для економічного розвитку суспільних відносин. А для підтримки високого рівня споживання необхідно, по-перше, забезпечити підтримку споживчого кредитору, в тому числі, включенням до кола суб'єктів процедур неспроможності громадян-споживачів, по-друге, передбачити варіант повернення споживача до активної економіці життя, наприклад, використовуючи механізм звільнення неспроможного боржника від раніше придбаних зобов'язань. Велика практична значущість створення ефективно функціонуючого інституту банкрутства громадянина в Російській Федерації, нерозробленість наукової теорії і ряду практичних рекомендацій, а також потреби ринкової економіки визначили необхідність розгляду даного питання.
Слід зазначити, що в російському дореволюційному конкурсному праві основними суб'єктами неспроможності спочатку були саме фізичні особи, які займалися торгівлею, і лише згодом законодавство розповсюдило свою дію і на юридичних осіб. Положення про неспроможність (банкрутство) громадянина в сучасній російській правовій системі відомі з моменту появи Закону РФ від 19 листопада 1992 року "Про неспроможність (банкрутство) підприємств", який набрав чинності з 1 березня 1993 року Закон РФ "Про неспроможність (банкрутство)" від 1 березня 1998, передбачав вже як можливість банкрутства громадянина, так і механізм її реалізації. Глава 9 вищевказаного Закону допускала як підприємницьке, так і непідприємницьке (споживче) банкрутство, що, безсумнівно, слід розцінювати як одне з досягнень Закону. Однією з причин, що зумовили необхідність запровадження інституту банкрутства громадян, була відсутність значних відмінностей, пов'язаних із суб'єктом, якому належить майно.
На сьогоднішній день в Росії існує Федеральний закон "Про неспроможність (банкрутство)" 2002 року, що передбачає банкрутство громадян-непідприємців (§ 1 глави X Закону регулює банкрутство громадянина; стаття 25 ЦК РФ, § 2 глави X Закону - банкрутство індивідуального підприємця; § 3 глави X Закону - банкрутство індивідуального підприємця - голови селянського (фермерського) господарства), проте яких-небудь судових прецедентів у цій галузі протягом усієї дії закону не спостерігалося; на підставі п. 2 статті 231 Закону про банкрутство § 1 вступить в силу тільки з внесенням поправок до ЦК РФ і в даний час лише формується служба судових приставів-виконавців, на плечі яких ляже відповідальність за виконання рішень Арбітражного суду про банкрутство громадян.
Правове регулювання банкрутства громадян має свої особливості, що обумовлено, перш за все, положенням зазначеної категорії осіб у цивільному обороті (як правило, боржник розглядається як слабка сторона у правовідношенні). Тому при банкрутстві громадян використовуються інші критерії для встановлення ознак банкрутства, визначений особливий порядок пред'явлення, розгляду та задоволення вимог кредиторів, передбачено інші умови за вибором та проведення процедур банкрутства. Для порушення справи про банкрутство потрібні наступні ознаки:
а) боржник не виконує цивільно-правові зобов'язання і не сплачує обов'язкові платежі; б) термін невиконання становить більше трьох місяців; в) сума заборгованості перевищує десять тисяч карбованців; г) є докази того, що сума зобов'язань перевищує вартість майна боржника.
Щоб боржник був визнаний банкрутом, потрібні наступні ознаки:
а) невиконання боржником вимог, б) термін невиконання - більше трьох місяців; в) сума зобов'язань перевищує вартість майна боржника.
Звертає на себе увагу той факт, що сума заборгованості має значення тільки при подачі заяви. Якщо ж протягом конкурсного процесу сума вимог зменшилася (наприклад, в результаті часткового задоволення їх боржником), суд не повинен припиняти справу, оскільки має всі підстави винести рішення про визнання боржника банкрутом.
Заява про визнання громадянина банкрутом, як вказує стаття 203 Закону про банкрутство, може подаватися до арбітражного суду самим боржником, будь-яким кредитором або кредиторами (за винятком кредиторів з особистими вимогами, в тому числі про відшкодування шкоди життю і здоров'ю, про стягнення аліментів тощо ), іншими уповноваженими органами. Арбітражний суд, прийнявши заяву про банкрутство боржника та розглянувши справу, може або припинити виробництво (якщо з'ясується відсутність ознак), або визнати боржника банкрутом і відкрити конкурсне виробництво, або затвердити мирову угоду.
З моменту прийняття арбітражним судом рішення про визнання громадянина банкрутом і про відкриття конкурсного виробництва наступають наступні наслідки:
строки виконання зобов'язань громадянина вважаються настали;
припиняється нарахування неустойок (штрафів, пені), процентів та інших фінансових санкцій за всіма зобов'язаннями громадянина;
припиняється стягнення з громадянина за всіма виконавчими документами, за винятком виконавчих документів за вимогами про відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю, а також за вимогами про стягнення аліментів 7.
Протягом п'яти років після визнання громадянина банкрутом за його заявою повторно не може бути порушено справу про банкрутство. У разі повторного визнання громадянина банкрутом за заявою кредитора, заявою уповноваженого органу за вимогами про сплату обов'язкових платежів протягом п'яти років після завершення розрахунків з кредиторами такий громадянин не звільняється від подальшого виконання вимог кредиторів. Незадоволені вимоги кредиторів можуть бути пред'явлені в порядку, встановленому цивільним законодавством 8.
5.2 Індивідуальний підприємець як суб'єкт банкрутства
Цивільне законодавство у статті 25 встановлює можливість банкрутства індивідуальних підприємців. Основні особливості їх банкрутства слідують із спеціального статусу індивідуального підприємця, що здобувається в результаті державної реєстрації. Така особа має право здійснювати операції, як для задоволення особистих потреб, так і при здійсненні підприємницької діяльності. Відповідно Закон про банкрутство поділяє і кредиторів. Правом звернутися із заявою про визнання такого боржника банкрутом наділені лише кредитори за зобов'язаннями, що виникли у другому випадку. Право вимоги, яке виникло не у зв'язку із здійсненням підприємницької діяльності, може бути пред'явлено лише в рамках вже порушеної провадження у справі про банкрутство.
Підстави для визнання індивідуального підприємця банкрутом, як видно з 214 статті Закону про банкрутство, є його нездатність задовольнити вимоги кредиторів за грошовими зобов'язаннями та (або) виконати обов'язок по сплаті обов'язкових платежів.
Слід звернути увагу, що з моменту визнання підприємця банкрутом і відкриття конкурсного виробництва втрачає силу державна реєстрація громадянина в зазначеному якості та видані йому ліцензії на здійснення певних видів діяльності. Таким чином, з цього моменту така особа позбавляється права укладення угод з метою здійснення підприємницької діяльності, а договори, укладені з порушенням цього правила, є нікчемними, а знову придбання втраченого статусу можливе тільки через рік.
Інші правила банкрутства індивідуального підприємця збігаються з нормами про банкрутство юридичних осіб з урахуванням загальних положень про банкрутство громадян.
Глава 6. Відсутній боржник як суб'єкт банкрутства
Одним із значних досягнень законодавства про банкрутство можна вважати формування «механізму» очищення ринку від організацій, які реально не працюють. В даний час з ними намагаються боротися податкові органи з використанням процедур примусової ліквідації. Які ж ознаки свідчать про те, що боржник є відсутнім? Як видно з статті 227 Закону про банкрутство, достатньо двох ознак, щоб вважати боржника таким:
організація фактично припинила свою діяльність;
керівник боржника відсутнє, і його місцезнаходження встановити не можливо.
Норми, що стосуються відсутнього боржника, застосовуються також у наступних випадках:
коли майно боржника не дозволяє покрити судові витрати у справі про банкрутство;
коли протягом останніх дванадцяти місяців не проводилися операції по рахунках боржника, а також за наявності інших ознак, що свідчать про відсутність підприємницької діяльності боржника.
У зазначених випадках заява про визнання відсутнього боржника банкрутом може бути подана, не залежно від розміру кредитної заборгованості, або, інакше кажучи, справа про банкрутство відсутнього боржника відкривається арбітражним судом при наявності ознак банкрутства та умов, кваліфікуючих цього боржника як відсутнього.
При цьому кредитору для підтвердження його статусу кредитора необхідно підтвердити наявність прав вимоги до боржника в будь-якому розмірі. Для податкових органів таке підтвердження не потрібне і вони мають право звертатися з заявою про визнання банкрутом відсутнього боржника навіть при відсутності заборгованості до бюджету взагалі 9.
Протягом двох тижнів з моменту прийняття заяви кредитора або іншої уповноваженої особи та порушення провадження у справі про банкрутство, арбітражний суд виносить ухвалу про прийняття справи до судочинства або відхилення. У випадку прийняття справи до судочинства, арбітражний суд призначає час і місце судового засідання про визнання відсутнього боржника банкрутом. За підсумками судового засідання суд виносить рішення про визнання відсутнього боржника банкрутом, відкриття у відношенні його конкурсного виробництва і призначення конкурсного керуючого.
Конкурсний керуючий письмово повідомляє відомих йому кредиторів відсутнього боржника, які в місячний термін (він скорочений у порівнянні із загальним терміном) можуть пред'явити йому свої вимоги.
У разі якщо конкурсний керуючий виявить достатню кількість майна відсутнього боржника, він може клопотати перед арбітражним судом про припинення спрощеної процедури банкрутства і перехід до загальних процедур банкрутства, передбачені Законом про банкрутство.
При прийнятті рішення про подання до суду позовної заяви про визнання відсутнього боржника банкрутом, з метою встановлення його фактичного відсутності, згідно з ознаками встановленими Федеральним законом від 26 жовтня 2002р. N 127-ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)", налогововим органом направляється мотивований запит про надання виписки (виписок) з операцій на рахунку (рахунках) організації (індивідуального підприємця, нотаріуса, що займається приватною практикою, адвоката, який заснував адвокатський кабінет). Інформація про операції на рахунку є банківською таємницею, але відповідно до статті 26 Федерального закону від 2 грудня 1990р. N 395-I Про банки і банківську діяльність податкові органи можуть отримувати таку інформацію. Проблема отримання такої інформації виникла на законодавчому рівні, в момент вступу в законну силу 22.02.2007р. Наказу Федеральної податкової служби від 5 грудня 2006 р. N САЕ-3-06/829 @ "Про затвердження Порядку направлення податковим органом запитів до банку про наявність рахунків у банку і (або) про залишки коштів на рахунках, про надання виписок за операціями на рахунках організацій (індивідуальних підприємців, нотаріусів, що займаються приватною практикою, адвокатів, заснували адвокатські кабінети) і форм відповідних запитів ", який затвердив форму відповідного запиту. Даний Наказ з приводу мотивованості запиту говорить: «У мотивувальній частині запиту вказується одне або декілька з наступних підстав:
а) винесення рішення про стягнення податку (збору, пені, штрафу);
б) прийняття рішень про зупинення операцій або про скасування призупинення операцій за рахунками організації (індивідуального підприємця, нотаріуса, що займається частою практикою, адвоката, який заснував адвокатський кабінет);
в) проведення відносно організації (індивідуального підприємця, нотаріуса, що займається частою практикою, адвоката, який заснував адвокатський кабінет) заходів податкового контролю (наприклад: проведення щодо платника податків виїзної (повторної виїзної) податкової перевірки, камеральної податкової перевірки; витребування документів (інформації) про перевіряється платника податків, платника зборів та податковому агента або інформації про конкретні угоди, проведення щодо платника податків заходів податкового контролю, викликаних фактичною відсутністю платника податків за адресою, вказаною в установчих документах; проведення відносно платника податків заходів податкового контролю, викликаних ненаданням платником податків у встановлені терміни документів, передбачених законодавством про податки і збори; здійснення інших цілей і завдань податкового контролю) ». З вищесказаного можна побачити, що законодавець не передбачив подачу позовної заяви до суду про визнання відсутнього боржника банкрутом як підстава для запиту отримання інформації з рахунків організації в банку. Що ж стосується заходів податкового контролю, на який може послатися податковий орган, при направленні відповідного запиту, то законодавець не відносить встановлення факту відсутності боржника до таких заходів. Також не можна відносити «проведення відносно платника податків заходів податкового контролю, викликаних фактичною відсутністю платника податків за адресою, вказаною в установчих документах», тому що це не говорить про те, що організація не надає звітності та припинила підприємницьку діяльність. Хоча законодавець і вказав, що податковий орган може робити відповідний запит для здійснення інших цілей і завдань податкового контролю, але знову ж таки не представляється можливим співвіднести визнання боржника відсутнім із заходами податкового контролю.
Варто відзначити, що Податкові органи вже намагалися вирішити цю проблему ще на початку 2006 року. Федеральної Податкової Службою було створено Лист від 16 лютого 2006р. N ЧД-6-09/169 @ "Про запитах податкових органів у банки про надання довідок про здійснення операцій по банківських рахунках з метою визначення недіючих юридичних осіб", в якому було зазначено, що податкові органи можуть отримувати відповідну інформацію, що становить банківську таємницю в рамках виявлення відсутніх боржників. Але також варто сказати, що даний лист носить рекомендаційний характер, і банки все одно керуються Податковим кодексом РФ, а точніше 86 статтею. А з першого січня 2007 року, у зв'язку з прийняттям згаданого вище Наказу, дана проблема постала ще гостріше, і Лист ніякої ролі вже не грало.
За вже усталеною практикою Інспекції ФПС при направленні запиту до банку, посилаються на 86 статтю НК РФ, яка зобов'язує банки надавати податківцям відповідну інформацію, але в той же час дана стаття говорить, що «зазначена в цьому пункті інформація може бути запрошена податковим органом після винесення рішення про стягнення податку, а також у разі прийняття рішень про зупинення операцій або про скасування призупинення операцій за рахунками організації (індивідуального підприємця) »та« Форма та порядок направлення податковим органом запиту до банку встановлюються федеральним органом виконавчої влади, уповноваженим з контролю та нагляду у області податків та зборів ». З цього можна зробити висновок, що тільки на підставі статті 86 НК РФ банк не може і не має права надавати податковому органу інформацію щодо операцій за рахунками організації, на підставі визнання боржника банкрутом, тому що вона (інформація) становить банківську таємницю, а підстав у інспекцій для отримання такої інформації з 22.02.2007р. немає. Податкові органи безумовно знаходять вихід із ситуації, що склалася, вказуючи в мотивувальній частині запиту інші заходи податкового контролю (як то камеральна, виїзна перевірка), але ситуація не є нормальною і вирішувати її потрібно тільки на законодавчому рівні. Або чітко вказати, що підготовка та узгодження подачі позовної заяви про визнання боржника відсутнім, є підставою для отримання інформації від банку за операціями на рахунку боржника, або включити дану обов'язок податкового органу в список заходів податкового контролю, знову ж таки на законодавчому рівні. А інакше так і буде виходити, що податківцям доведеться самим викручуватися з такого становища і лукавити в запитах, а банкам дивуватися над дивними запитами від податкових органів.
Глава 7. Арбітражний керуючий як суб'єкт банкрутства
7.1 Поняття арбітражного керуючого
При здійсненні всіх процедур банкрутства одним з головних дійових осіб є тимчасовий, адміністративний, зовнішній та конкурсний керуючі, які об'єднуються поняттям арбітражного керуючого. Арбітражний керуючий - це особливий суб'єкт, від діяльності якого залежить в кінцевому результаті доля боржника. Згідно зі статтею 2 Федерального закону про банкрутство арбітражний керуючий (тимчасовий керуючий, адміністративний керуючий, зовнішній керуючий, конкурсний керуючий) - громадянин Російської Федерації, що затверджується арбітражним судом для проведення процедур банкрутства і здійснення інших встановлених Законом про банкрутство повноважень і є членом однієї з саморегульованих організацій. Великий інтерес до сфери неспроможності в цілому та діяльності арбітражного керуючого зокрема викликаний тим, що реалізація принципів ринкової економіки неможлива без застосування інституту банкрутства, ефективність якого прямо залежить від діяльності арбітражного керуючого. У перспективі логічно припустити пильну увагу до арбітражних керівників з боку податкових органів у зв'язку з тим, що вони є однією з найбільш високодохідних категорій платників податків: є факти порушення податкового законодавства при обчисленні та сплаті податків з винагороди арбітражного керуючого, а також порушення черговості виконання податкових зобов'язань боржником.
Минулий після прийняття у 1998р. Федерального закону "Про неспроможність (банкрутство)" період виявив потребу переоцінки вимог законодавства, що пред'являються до правового статусу арбітражних керуючих, порядку їх призначення, форм і методів нагляду за діяльністю цього суб'єкта процесу банкрутства.
З урахуванням того, що діяльність арбітражного керуючого носить публічний характер, потрібно в законодавчому порядку ввести такі правові механізми, при застосуванні яких була б виключена його особиста зацікавленість або майнова вигода щодо кредиторів (або боржників) і які стимулювали б його зусилля до дотримання вигод тих та інших. Дана особа має неупереджено впливати на процес банкрутства в інтересах як боржника, так і кредиторів, по - цьому, дане положення забезпечується шляхом закріплення на законодавчому рівні низки вимог, що пред'являються до кандидатури арбітражного керуючого Законом про банкрутство та іншими нормативними актами, зокрема Постановою Уряду РФ від 19 вересня 2003 року N 586 "Про вимоги до кандидатури арбітражного керуючого у справі про банкрутство стратегічного підприємства або організації", Постановою Уряду РФ від 9 липня 2003 року N 414 "Про затвердження Правил проведення стажування в якості помічника арбітражного керуючого" (зі змінами та доповненнями) та ін
Як зазначає стаття 2 Закону про банкрутство, арбітражним керуючим може виступати тільки фізична особа, яка затверджується арбітражним судом для здійснення встановлених законом повноважень з метою реалізації різних процедур банкрутства: спостереження, фінансового оздоровлення, зовнішнього управління і конкурсного виробництва.
Вимоги, що пред'являються до кандидатури арбітражного керуючого, умовно можна розділити на дві групи: вимоги, наявність яких необхідна для затвердження особи в якості арбітражного керуючого (позитивні), і вимоги, які перешкоджають утвердженню даної особи в якості арбітражного керуючого (негативні).
До числа позитивних вимог слід віднести: громадянство РФ, вища освіта, реєстрація в якості індивідуального підприємця, стаж керівної роботи не менше ніж два роки в сукупності, наявність спеціальних знань, підтверджених здачею теоретичного іспиту за програмою підготовки арбітражних керуючих, членство в одній з саморегулівних організацій арбітражних керуючих, стажування в якості помічника арбітражного керуючого строком не менше шести місяців.
Якщо вимога про належність до громадянства РФ є новелою чинного Закону про банкрутство 2002 року, то реєстрація арбітражного керуючого в якості індивідуального підприємця передбачалася раніше положеннями Закону про банкрутство 1998 року. Це означає, що діяльність громадянина в якості арбітражного керуючого визнається індивідуальною підприємницькою діяльністю. Більш того, при здійсненні своїх функцій арбітражний керуючий не вступає у трудові відносини ні з боржником, ні з арбітражним судом, хоча останній і затверджує його в якості арбітражного керуючого. Відповідно до п. 3 статті 8 Федерального закону від 8 серпня 2001 року № 126-ФЗ "Про державну реєстрацію юридичних осіб і індивідуальних підприємців" реєстрація індивідуального підприємця здійснюється податковим органом за місцем його проживання. У разі зміни місця проживання підприємцем реєструючий орган вносить до Єдиного державного реєстру індивідуальних підприємців відповідний запис і пересилає реєстраційну справу до реєструючого органу за новим місцем проживання індивідуального підприємця. Крім державної реєстрації громадянина як індивідуального підприємця, законом передбачена і реєстрація факту припинення діяльності.
Помилковою є позиція деяких індивідуальних підприємців про те, що вони відразу можуть прийняти рішення про добровільне припинення своєї діяльності, і не зобов'язані у зв'язку з цим звертатися в які б то не було державні структури. У такому випадку за підприємцем залишаються всі його обов'язки - наприклад, щодо своєчасного надання декларацій до податкових органів. Тому індивідуальні підприємці, що прийняли рішення про припинення підприємницької діяльності, повинні надати до реєструючого органу заяву про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності за формою, затвердженою Урядом Російської Федерації, а також документ про сплату державного мита. Слід сказати, що за неподання або несвоєчасне подання або подання необхідних для включення до державного реєстру недостовірних відомостей заявники несуть відповідальність, встановлену законодавством Російської Федерації. Крім того, реєструючий орган має право звернутися до суду з вимогою про припинення діяльності фізичної особи як індивідуального підприємця в примусовому порядку у разі неодноразових або грубих порушень законів чи інших нормативних правових актів, що регулюють відносини, що виникають у зв'язку з державною реєстрацією індивідуальних підприємців.
Стосовно до даного питання слід звернути увагу на визначення поняття керівна робота. Відповідно до положень Закону про банкрутство 2002 керівній визнається робота в якості керівника юридичної особи або його заступника, а також діяльність в якості арбітражного керуючого за умови виконання обов'язків боржника, за винятком випадків проведення процедур банкрутства по відношенню до відсутнім боржника. Пункт 4 і 5 статті 20 Закону про банкрутство каже, що в цьому випадку до арбітражного керуючого застосовуються всі заходи відповідальності, встановлені законодавством для керівника такого боржника.
Одним з обов'язкових вимог, що пред'являються до кандидатури арбітражного керуючого, є наявність спеціальних знань, підтверджених здачею теоретичного іспиту за єдиною програмою підготовки арбітражних керуючих. Правила підготовки та проведення такого іспиту затверджені Постановою Уряду РФ від 28 травня 2003 року N 308 "Про затвердження Правил проведення і здачі теоретичного іспиту за єдиною програмою підготовки арбітражних керуючих". У ньому визначено, що Міністерство юстиції РФ затверджує програму підготовки арбітражних керуючих на умовах рівного представництва Міністерства юстиції та освітнього закладу, що проводив підготовку арбітражних керуючих, формує комісію з прийому іспиту, визначає дату, місце і порядок проведення іспиту, порядок видачі свідоцтва про складання іспиту і так далі. Успішно здали теоретичний іспит вважається особа, відповіді якої мінімум на 80% питань екзаменаційного білета комісія оцінила як правильні.
До числа позитивних вимог слід віднести також необхідність проходження стажування в якості помічника арбітражного керуючого протягом не менше шести місяців. Правила проведення стажування в якості помічника арбітражного керуючого визначають вимоги до помічника арбітражного керуючого, підстави відмови в проходженні стажування, порядок залучення помічника до діяльності керуючого (присутність помічника на засіданнях арбітражного суду, виявлення кредиторів боржника, ведення реєстру вимог кредиторів, організація та проведення зборів кредиторів, вжиття заходів по стягненню заборгованості перед боржником, підготовка звітів арбітражного керуючого і так далі), порядок видачі та обліку свідоцтв про проходження стажування та інші.
У даний час не потрібно отримання ліцензії для ведення діяльності арбітражного керуючого. Слід зауважити, що раніше ліцензування здійснювалося відповідно до Положення про ліцензування діяльності фізичних осіб як арбітражних керуючих, затвердженим Постановою Уряду РФ від 25 грудня 1998 року № 1544 "Про ліцензування діяльності фізичних осіб як арбітражних керуючих". З моменту вступу в силу Федерального закону від 8 серпня 2001 року N 128-ФЗ "Про ліцензування окремих видів діяльності" діяльність в якості арбітражного керуючого не включена до переліку видів діяльності, що підлягають ліцензуванню.
Цікавий той факт, що за законодавством ряду країн СНД, приміром Україні, наявність ліцензії є обов'язковою умовою при призначенні фізичної особи арбітражним керуючим, за винятком розпорядника майна селянського господарства, керуючого санацією керівника боржника, ліквідатора при банкрутстві боржника, що ліквідується власником 10. Позбавлення в установленому порядку ліцензії є підставою для відсторонення господарським судом арбітражного керуючого від виконання ним своїх обов'язків у справі про банкрутство.
Новелою російського Закону про банкрутство 2002 року є положення, згідно з яким конкурсний кредитор або уповноважений орган має право передбачити додаткові вимоги до кандидатури арбітражного керуючого:
наявність вищої юридичної, економічної чи профільної освіти (за фахом, відповідній сфері діяльності боржника);
наявність певного стажу роботи у відповідній сфері економіки;
наявність певної кількості проведених процедур.
Виходячи зі специфіки правового статусу окремих категорій боржників, також на законодавчому рівні передбачені додаткові вимоги до кандидатури арбітражного керуючого. Так, постановою Уряду РФ від 19 вересня 2003 року N 586 встановлено Перелік вимог до кандидатури арбітражного керуючого у справі про банкрутство стратегічного підприємства чи організації. До числа таких вимог законодавець відносить:
наявність стажу роботи в оборонно-промисловому комплексі не менше п'яти років (з них не менше одного року стажу керівної роботи);
участь в якості арбітражного керуючого не менш ніж у двох справах про банкрутство (за винятком справ про банкрутство відсутнього боржника) за умови, що протягом останніх трьох років кандидат не відмежовувався від здійснення обов'язків арбітражного керуючого;
наявність вищої юридичної або економічної освіти або вищої освіти за спеціальністю, відповідній сфері діяльності боржника.
Додаткові вимоги встановлені також відносно арбітражного керуючого при банкрутстві кредитної організації. Крім загальних положень арбітражний керуючий повинен відповідати кваліфікаційним вимогам, викладеним у Положенні ЦБ РФ від 6 вересня 2001 року N 2929 "Про порядок атестації Банком Росії арбітражних керуючих (ліквідаторів) кредитних організацій". Це зокрема, такі вимоги: відсутність в Банку Росії інформації про порушення цією особою банківського законодавства та законодавства про неспроможність (банкрутство), наявність спеціальних знань, набутих в освітньому закладі, акредитованому Банком Росії, за програмами підготовки керівників тимчасової адміністрації по управлінню кредитною організацією і т.д. Як видно зі сказаного раніше, встановлені вимоги для арбітражного керуючого при банкрутстві стратегічних і кредитних організацій дещо розширені, що говорить про особливості подібних суб'єктів. Про це буде сказано пізніше.
Як зазначалося вище, існує ряд негативних умов, які перешкоджають призначенню особи як арбітражного керуючого, і такими є:
зацікавленість щодо боржника або кредиторів;
процедура банкрутства, введена відносно арбітражного керуючого як індивідуального підприємця (арбітражний керуючий як індивідуальний підприємець сам може бути визнаний неплатоспроможним (банкрутом) у порядку і на умовах, закріплених чинним законодавством);
неповне відшкодування збитків, завданих особою при виконанні обов'язків арбітражного керуючого;
дискваліфікація (адміністративне обмеження на здійснення діяльності з управління справами і (або) майном інших осіб);
судимість за злочини у сфері економіки, а також за злочини середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі;
відсутність укладеного договору страхування відповідальності на випадок заподіяння збитків особам, які беруть участь у справі про банкрутство.
Критерії зацікавленості встановлені статтею 19 Закону про банкрутство. При цьому зацікавленими особами по відношенню до боржника визнаються:
юридична особа, яка є основним або дочірнім;
керівник боржника;
члени ради директорів (наглядової ради) боржника;
члени колегіального виконавчого органу;
головний бухгалтер;
бухгалтер;
особи, які перебувають з зазначеними вище категоріями у родинних відносинах (чоловік, родичі по прямій висхідній і низхідній лініях, сестри, брати і їх родичі по низхідній лінії, батьки, сестри і брати чоловіка).
Закон про банкрутство 2002р. встановлює, що обов'язковою формою фінансового забезпечення діяльності арбітражного керуючого визнається договір страхування відповідальності, який повинен бути укладений на строк не менш ніж один рік з його обов'язковим подальшим відновленням на той самий строк. При цьому мінімальна сума фінансового забезпечення не може бути менше ніж 3 мільйони руб. на рік. А п. 8 статті 20 Закону про банкрутство передбачається також додаткове страхування відповідальності арбітражного керуючого на випадок заподіяння збитків особам, які беруть участь у справі про банкрутство, у розмірі, що залежить від балансової вартості активів боржника.
Таки заходи обережності викликані, як наголошувалося раніше, основними принципами діяльності арбітражного керуючого, якими є незалежність, об'єктивність і неупередженість. Так само, своєрідним гарантом професійної етики є асоціації (професійні) арбітражних керуючих, які стаття 21 Закону про банкрутство 2002 року саме саморегульовані організації арбітражних керуючих. Як свідчить міжнародна практика, у деяких зарубіжних країнах більшість арбітражних керуючих об'єднані в партнерства, що налічують від 2 до 50 партнерів, що поділяють між собою доходи, витрати і людські ресурси. У деяких випадках такі партнерства входять у більші об'єднання, наприклад, провідні аудиторські та консалтингові фірми 11.
У Росії на початок 2004 року було зареєстровано більше 40 саморегулівних організацій арбітражних керуючих. В даний час зберігається тенденція до збільшення їхньої кількості.
7.2 Саморегульовані організації арбітражних керуючих
Правове регулювання діяльності саморегулівних організацій арбітражних керуючих є новелою Закону про банкрутство 2002 Правовий статус дана організація набуває з моменту включення відомостей про неї до єдиного державного реєстру саморегулівних організацій.
Порядок ведення реєстру саморегулівних організацій регламентований Положенням про порядок ведення єдиного державного реєстру саморегулівних організацій арбітражних керуючих, яке затверджене наказом Міністерства юстиції РФ від 30 грудня 2004 року N 202. За своєю організаційно-правовій формі ця організація є некомерційною, і Закон про банкрутство п. 2 статті 21 встановлює низку умов для включення її до єдиного державного реєстру:
наявність не менш ніж 100 членів, кожен з яких відповідає вимогам, що пред'являються законом до арбітражним керуючим;
участь її членів не менше ніж у 100 процедурах банкрутства (у сукупності), враховуючи і незавершені;
наявність компенсаційного фонду або майна у товариства взаємного страхування, які формуються за рахунок грошових коштів у розмірі не менш ніж 50 тис. руб. на кожного члена.
Функції саморегулівної організації щодо її членів вельми різноманітні. Це як захист прав і законних інтересів її членів, підвищення рівня професійної підготовки арбітражних керуючих, так і застосування до них заходів відповідальності за порушення правил професійної діяльності. Варто зазначити, що однією з найважливіших функцій цієї організації є відбір кандидатур зі своїх членів, які представляються арбітражним судам для затвердження в якості арбітражного керуючого.
Правова регламентація затвердження арбітражного керуючого в даний час істотно змінилася. На думку М.В. Телюкіной, "Закон 1998 ставив вирішення цього питання в залежність від волі кредиторів, визначаючи способи висування, обговорення кандидатури, представлення її арбітражному суду. Закон 2002 року позбавив кредиторів можливості вплинути на призначення конкретної кандидатури, передавши відповідні можливості саморегулівним організаціям арбітражних керуючих" 12.
Зауважимо, що арбітражний суд, приймаючи заяву про визнання боржника банкрутом, виносить ухвалу, в якій вказується саморегульована організація, з числа членів якої згодом і буде затверджений арбітражний керуючий. Після отримання запиту саморегульована організація складає список своїх членів, які виявили бажання бути затвердженими в якості арбітражного керуючого і задовольняють найбільшою мірою вимогам до такої кандидатури, які містяться в даному запиті. До списку включаються три кандидати, які працюють у порядку зменшення їх відповідності встановленим вимогам, а при рівному відповідно цим вимогам - з урахуванням їх професійних якостей. Не пізніше п'яти днів з дати отримання такого запиту саморегульована організація відправляє список кандидатур до арбітражного суду, заявнику (зборам кредиторів або представнику зборів кредиторів) і боржника. Боржник і заявник (представник зборів кредиторів) має право відвести по одній кандидатурі арбітражних керуючих, що залишилася кандидатура затверджується арбітражним судом. І як говорить нам стаття 45 Закону про банкрутство, якщо сторони не скористалися правом відводу, то арбітражний суд самостійно затверджує кандидатуру, що займає більш високу позицію в списку представлених кандидатур.
Слід зауважити, що при наявності відведення кандидатура не може бути затверджена. Відводи заявляються у процесі судового засідання при розгляді питання про затвердження керуючого; про відведення повинно бути зазначено в протоколі судового засідання.
Треба сказати, що підстави та порядок проведення саморегулюючої організацією перевірки діяльності своїх членів вказані в Правилах, затверджених Постановою Уряду РФ від 25 червня 2003 року N 366 "Про затвердження Правил проведення саморегулюючої організацією арбітражних керуючих перевірки діяльності своїх членів".
Таким чином, Закон про банкрутство 2002 року створюється ряд умов і гарантій того, що арбітражним керуючим будуть виконуватися його обов'язки неупереджено і незалежно від волі учасників процесу банкрутства, що сприяє правильному та об'єктивного проведення всієї процедури неспроможності. А оскільки ці обов'язки важливі й великі, то варто їх детально висвітлити і розглянути, також як і його права, щоб представити весь спектр повноважень арбітражного керуючого. Але, оскільки, нас стримує невеликий обсяг диплома, відзначимо лише загальні і найбільш важливі повноваження арбітражного керуючого, не вдаючись в подробиці опису його прав і обов'язків при проведенні кожної зі стадій банкрутства.
7.3 Права та обов'язки арбітражного керуючого
Загальні повноваження арбітражного керуючого - це права, якими володіє, і обов'язки, які несе арбітражний керуючий, призначений арбітражним судом для проведення будь-якої з процедур банкрутства. Тобто загальними повноваженнями в рівній мірі володіють і тимчасовий, і адміністративний, і зовнішній, і конкурсний керуючий. Згідно з п. 3 статті 24 Закону про банкрутство арбітражний керуючий, затверджений арбітражним судом, має право:
скликати збори кредиторів;
скликати комітет кредиторів;
звертатися до арбітражного суду з заявами та клопотаннями у випадках, передбачених Законом про банкрутство;
отримувати винагороду в розмірах і порядку, які встановлені Законом про банкрутство;
залучати для забезпечення здійснення своїх повноважень на договірній основі інших осіб з оплатою за рахунок коштів боржника, якщо інше не встановлено Законом про банкрутство, зборами кредиторів або угодою кредиторів;
подати до арбітражного суду заяву про дострокове припинення виконання своїх обов'язків.
Зупинимося на деяких із зазначених вище права арбітражного керуючого. Скликати збори і комітет кредиторів. Збори кредиторів і комітет кредиторів - це особливі суб'єкти конкурсного права. Як говорилося нами вище, зборам кредиторів Закон про банкрутство надав найбільш важливі повноваження по вирішенню найбільш значущих питань у ході проведення процедур банкрутства, які можуть вплинути на хід і результат проведення окремих процедур банкрутства і на результат розгляду справи про банкрутство в цілому. Аналіз норм Закону про банкрутство дозволяє припустити, що "скликати збори і комітет кредиторів" - це не тільки право, але й обов'язок арбітражного керуючого. Так, наприклад, згідно стаття 67 Закону про банкрутство тимчасовий керуючий зобов'язаний скликати і проводити перші збори кредиторів. Стаття 143 Закону про банкрутство встановлює обов'язок конкурсного керуючого щомісяця подавати зібрання чи комітету кредиторів звіт про свою діяльність (якщо інший термін не встановлено зборами кредиторів).
Організація і проведення зборів і комітету кредиторів здійснюється арбітражним керуючим у відповідності з Загальними правилами, затвердженими Постановою Уряду РФ від 6 лютого 2004 року N 56 "Про загальні правила підготовки, організації та проведення арбітражним керуючим зборів кредиторів і засідань комітетів кредиторів".
Одержувати винагороду у розмірах і порядку, що встановлені Законом про банкрутство. Згідно з п. 1 статті 26 Закону про банкрутство винагороду арбітражного керуючого встановлюється за кожен місяць здійснення ним своїх повноважень у розмірі, що визначається кредитором (зборами кредиторів) та затверджується арбітражним судом, якщо інше не встановлено Законом про банкрутство. "Інша" встановлено п. 2 статті 37 і п. 2 статті 39 Закону про банкрутство. Відповідно до даних норм в заяві про визнання боржника банкрутом заявником (а ним може бути не тільки кредитор, а й боржник) повинен бути зазначений розмір винагороди арбітражного керуючого. Таким чином, розмір винагороди арбітражного керуючого може визначатися не тільки кредитором або зборами кредиторів.
Розмір винагороди арбітражного керуючого, незалежно від того, хто цей розмір визначає, повинен бути не менше 10 тисяч рублів. Згідно з п. 1 статті 59 Закону про банкрутство витрати на виплату винагороди арбітражним керуючим відносяться на майно боржника і відшкодовуються за рахунок цього майна, якщо інше не передбачено Законом про банкрутство. Як бути, якщо майна боржника недостатньо для погашення витрат на виплату винагороди арбітражному керуючому? Відповідь на це питання дає п. 3 статті 59 Закону про банкрутство: у разі відсутності у боржника коштів, достатніх для погашення витрат на виплату винагороди арбітражному керуючому (а також судових витрат і витрат на опублікування відомостей у порядку статті 28 Закону про банкрутство), зазначені витрати зобов'язаний погасити заявник в частині, не погашеною за рахунок майна боржника.
Порядок розподілу судових витрат і витрат на виплату винагороди арбітражним керуючим встановлюється в рішенні або ухвалі арбітражного суду, прийнятих за результатами розгляду справи про банкрутство.
Виникає наступне питання, яким чином буде здійснюватися погашення таких витрат, якщо заявником у справі про банкрутство є боржник? В даний час це питання нормативно не врегульовано. Ймовірно, такі витрати в даному випадку погашені не будуть.
Чи впливає якість виконання арбітражним керуючим своїх повноважень при проведенні процедур банкрутства на обсяг виплачуваної їй винагороди, розмір якого затверджений арбітражним судом? Впливає. Так, згідно з п. 1 статті 26 Закону про банкрутство у разі відсторонення арбітражного керуючого арбітражним судом у зв'язку з невиконанням або неналежним виконанням покладених на нього обов'язків винагороду арбітражному керуючому може не виплачуватися. Однак виникає питання: як бути у випадку, коли арбітражний керуючий отримав винагороду за певний період часу здійснення своїх повноважень, а потім був усунений від їх виконання? З формулювання статті 26 Закону про банкрутство слід, що винагороди може бути позбавлений тільки той арбітражний керуючий, який "не встиг" отримати винагороду. Той же арбітражний керуючий, який отримав винагороду, як випливає зі змісту норм Закону про банкрутство, повертати його назад не зобов'язаний. Таким чином, два арбітражних керуючих, які були усунені за невиконання в однаковому обсязі покладених на них обов'язків, один з яких отримав винагороду, а інший - ні, будуть знаходитися в різних умовах. Арбітражному керуючому крім "основного" винагороди може бути встановлено "додаткове" винагороду.
Арбітражний керуючий, затверджений арбітражним судом, зобов'язаний:
вживати заходів щодо захисту майна боржника;
аналізувати фінансовий стан боржника;
аналізувати фінансову, господарську та інвестиційну діяльність боржника, його становище на товарних та інших ринках;
вести реєстр вимог кредиторів, за винятком випадків, передбачених Законом про банкрутство;
представляти реєстр вимог кредиторів особам, які потребують проведення загальних зборів кредиторів, протягом трьох днів з дати надходження вимоги у випадках, передбачених Законом про банкрутство;
відшкодовувати збитки боржнику, кредиторам, третім особам у разі заподіяння їм збитків при виконанні покладених на нього обов'язків з дати набрання законної сили судового акта про відшкодування таких збитків;
виявляти ознаки навмисного та фіктивного банкрутства, а також обставини, відповідальність за які передбачена п. 3 та 4 статті 10 Закону про банкрутство.
Проведення фінансового аналізу - це обов'язок і тимчасовий, і адміністративного, і зовнішнього, і конкурсного керуючого. Про це говорять і мети фінансового аналізу:
підготовка пропозиції про можливість (неможливість) відновлення платоспроможності боржника та обгрунтування доцільності введення проти боржника відповідної процедури банкрутства;
визначення можливості покриття за рахунок майна боржника судових витрат;
підготовка плану зовнішнього управління;
підготовка пропозиції про звернення до арбітражного суду з клопотанням про припинення процедури фінансового оздоровлення (зовнішнього управління) і перехід до конкурсного виробництва;
підготовка пропозиції про звернення до арбітражного суду з клопотанням про припинення конкурсного виробництва і перехід до зовнішнього управління.
До загальних обов'язків арбітражного керуючого відносяться також такі:
обов'язок дотримуватись у своїй діяльності правила професійної діяльності арбітражного керуючого, затверджені саморегулюючої організацією, членом якої він є;
обов'язок діяти добросовісно і розумно в інтересах боржника, кредиторів і суспільства;
обов'язок у своїй діяльності керуватися законодавством Російської Федерації;
обов'язок зберігати конфіденційність відомостей, що охороняються законом (в тому числі відомостей, що становлять службову і комерційну таємницю) та стали йому відомими у зв'язку з виконанням обов'язків арбітражного керуючого.
Зазначені обов'язки мають велике правовий зміст, оскільки, з одного боку, розширюють коло нормативних актів, відповідно до яких має діяти арбітражний керуючий при проведенні процедур банкрутства, а з іншого боку - ставлять арбітражного керуючого при здійсненні ним своїх повноважень у жорсткі рамки, окреслені даними нормативними актами.
Арбітражний керуючий зобов'язаний зберігати конфіденційність не тільки відомостей, що є "державною таємницею", але і відомостей, що становлять службову і комерційну таємницю.
Обов'язок діяти сумлінно і розумно в інтересах боржника, кредиторів і суспільства найменш конкретна з усіх інших обов'язків арбітражного керуючого. Її нормативне закріплення в Законі про банкрутство направлено на підтримку рівноваги у дотриманні прав і законних інтересів зазначених суб'єктів: боржника, кредиторів і суспільства в цілому. На практиці це, імовірно, сама тяжко виконані обов'язок арбітражного керуючого, у тому числі й тому, що поняття сумлінність і "розумність" законодавчо не визначено, є поняттями оціночними і зміст їх може тлумачитися по-різному в залежності від особистих якостей кожної конкретної людини.
Глава 8. Роль арбітражного суду в справах про банкрутство
Удосконалення чинного законодавства на етапі реформування судової системи не могло не торкнутися судочинство в арбітражних судах у справах про неспроможність (банкрутство). У Арбітражному процесуальному кодексі РФ розгляду даної категорії справ присвячена окрема глава. Законодавцем визначено особливий порядок розгляду справ про неспроможність (банкрутство) з урахуванням норм законодавства про банкрутство, яке, у свою чергу, також зазнало значних змін. Так, на підставі статті 6 Закону про банкрутство справи про неспроможність юридичних осіб і громадян, у тому числі зареєстрованих у ролі індивідуальних підприємців, розглядаються арбітражним судом.
Більш того, підвідомчість арбітражним судам справ про неспроможність носить винятковий характер: справи про банкрутство не можуть передаватися на розгляд третейських судів. Аналізуючи положення арбітражного суду у конкурсному процесі, слід визнати, що суд відповідно до чинного законодавства наділений реальними можливостями для досягнення цілей і завдань процесу про неспроможність, головною з яких є захист порушених або оспорюваних прав і законних інтересів осіб, що беруть участь у справі про банкрутство. Законодавець наділяє суд досить широким колом повноважень, серед яких можна виділити повноваження організаційного і контрольного характеру.
Повноваження організаційного характеру являють собою сукупність дій арбітражного суду, здійснюваних у рамках підготовки та проведення судового розгляду.
Зокрема, арбітражний суд приймає заяву про визнання боржника банкрутом при дотриманні вимог, передбачених АПК РФ і Законом про банкрутство, відмовляє у прийнятті заяви, якщо порушено хоча б одна з умов, передбачених п. 2 статті 33 Закону про банкрутство. У рамках підготовчих заходів арбітражний суд розглядає заяви, скарги і клопотання осіб, які беруть участь у справі про банкрутство, встановлює обгрунтованість вимог кредиторів. Судове засідання з перевірки обгрунтованості вимог заявника до боржника проводиться не менше ніж через 15 днів і не більше ніж через 30 днів з дати винесення ухвали про прийняття заяви про визнання боржника банкрутом. При підготовці справи до судового розгляду арбітражний суд має право за клопотанням особи, що у справі про банкрутство, вжити заходів щодо забезпечення вимог кредиторів, як то: накладення арешту на майно, заборона боржникові та іншим особам вчиняти певні дії і так далі.
Одним із заходів щодо забезпечення вимог кредиторів є право арбітражного суду зобов'язати боржника передати цінні папери, валютні цінності, інше майно боржника на зберігання третім особам.
Одним з повноважень арбітражного суду організаційного характеру є також вживання заходів для примирення сторін, що одночасно не може служити підставою для зупинення провадження у справі про банкрутство.
В ході всього судового розгляду арбітражний суд не повинен допускати недобросовісних дій сторін на шкоду інтересам один одного. У зв'язку з цим Закон про банкрутство наділяє арбітражний суд суттєвими повноваженнями щодо здійснення контролю за законністю дій учасників процесу про неспроможність. Так, на підставі статті 47 Закону про банкрутство арбітражний суд перевіряє обгрунтованість заперечень боржника за вимогами кредиторів, звільняє зовнішнього керуючого від виконання обов'язків (стаття 97), визнає недійсними певні угоди боржника (стаття 103) і так далі.
Крім цього, арбітражний суд розглядає заяви арбітражних керуючих і скарги кредиторів, а також дозволяє розбіжності між ними. Зокрема, арбітражний керуючий, керуючись статтею 66 Закону про банкрутство, має право звернутися до арбітражного суду з клопотанням про вжиття додаткових заходів щодо забезпечення збереження майна боржника, про відсторонення керівника боржника від посади.
Таким чином, практично всі дії, що здійснюються учасниками процесу, підконтрольні розглядає справу арбітражному суду, а деякі з дій набувають юридичної сили тільки після відповідного "схвалення" суду (наприклад, затвердження мирової угоди, затвердження арбітражного керуючого і так далі).
Прийняття у 2002 році чергового Закону "Про неспроможність (банкрутство)" породило чимало думок у зазначеній сфері, у тому числі позитивного характеру. Нерідко при аналізі місця і ролі арбітражного суду в процесі про неспроможність виникає проблема своєчасності відкриття провадження у справі про банкрутство. Слід зауважити, що дореволюційний право допускало можливість ініціювання процесу банкрутства боржником, кредитором, судом на власний розсуд (ex officio). У зв'язку з цим, наприклад, Н.А. Тур вважав обгрунтованим наділення суду відповідним правом 13. Такої ж думки дотримувалися А.А. Маттель, В. Садовський, Д.В. Туткевіч. Супротивником даної позиції виступав Г.Ф. Шершеневич. Він стверджував, що порушення конкурсного процесу з ініціативи суду "знаходиться у скоєному суперечності з тим початком вільного розпорядження, яким пройнятий громадянське право, і початком змагальності, яке лежить в основі цивільного процесу" 14. На думку сучасних дослідників, "в цілому порушення провадження у справі про банкрутство ex officio видається невиправданим, оскільки при цьому неминуче порушення принципу свободи у здійсненні своїх прав" 15. Дуже переконливий і аргумент С.І. Федорова, який вважає зайвим надання суду зазначених повноважень у зв'язку з тим, що право ініціювати процес і так надано широкому колу державних органів 16.
Чинне законодавство РФ не передбачає можливість відкриття виробництва з ініціативи арбітражного суду. Однак на практиці можливі ситуації, коли зволікання з порушенням справи про неспроможність створює загрозу інтересам основної маси кредиторів конкретного боржника.
Слід зауважити, що чинне законодавство РФ про неспроможність (банкрутство) містить ряд норм, які сприяють своєчасному відкриттю процесу про неспроможність. Так, керівник боржника - юридичної особи або індивідуальний підприємець зобов'язані звернутися в арбітражний суд із заявою про банкрутство у разі, коли задоволення вимог одного кредитора або кількох кредиторів призводить до неможливості виконання грошових зобов'язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами. Більше того, законодавець закріплює можливість визнання недійсними угод боржника, скоєних із зацікавленими особами, якщо в результаті виконання таких угод кредиторам можуть бути завдані збитки, а також з будь-якими особами, якщо угоди вчинені протягом шести місяців, що передували подачі заяви про визнання боржника банкрутом, і тягнуть переважне задоволення вимог одних кредиторів перед іншими.
Разом з тим, аналіз чинного законодавства та судово-арбітражної практики дозволяє стверджувати, що загроза задоволення вимог одного кредитора (або невеликої групи) на шкоду інтересам більшості кредиторів може виникнути в силу ряду обставин, а саме: при вибірковому погашення вимог кредиторів з ініціативи самого боржника в ситуації передбачення банкрутства, при накладенні арешту і звернення стягнення на майно особи судовим приставом-виконавцем і так далі.
Таким чином, Закон про банкрутство 2002 зміцнив позиції арбітражного суду у справі про банкрутство, разом з тим ряд проблем теоретичного та практичного характеру в даний час залишається невирішеним.
Висновок
Розглянувши вище правоздатність суб'єктів банкрутства, і, звернувши увагу на думки юристів, історичне становлення та розвиток процедур банкрутства, а також на практику правозастосування Закону про банкрутство, маємо можливість зробити деякі висновки. Хоча в цілому законодавство про банкрутство значно змінилося, стало підкріплюватися рядом інших законів щодо окремих процедур, повноважень учасників процесу і так далі, складно сказати про закінченість нормотворчості у даній сфері.
У своїй роботі ми звернули увагу на особливо цікаві і важливі недоліки, виявлені як аналізом норм права, так і практикою правозастосування. Згадаймо такий, трохи дискусійний момент, який випливає із статті 8 Закону про банкрутство. Тут ми бачимо реальну перешкоду, що виникає при вирішенні боржника звернутися до арбітражного суду з заявою боржника "у разі передбачення банкрутства за наявності обставин, очевидно які свідчать про те, що він не в змозі буде виконати грошові зобов'язання та (або) обов'язок по сплаті обов'язкових платежів у встановлений термін ". Як вже зазначалося, справа в тому, що чітке визначення терміна "передбачення банкрутства" у законодавстві відсутнє. Як наслідок, немає гарантії, що компетентні служби не візьмуть прозорливість боржника за бажання збанкрутувати фіктивно або навмисно. Але хоч і існує Постанова Уряду РФ від 27 грудня 2004 року № 855, якою затверджено Тимчасові правила перевірки арбітражним керуючим наявності ознак фіктивного та умисного банкрутства, все це, як писалося, реагування за фактом. На наш погляд, таке «ліки» від фіктивного банкрутства є запізнілим. Необхідно створити на рівні Федерального Закону механізм профілактики недопущення фіктивної неспроможності (банкрутства), в якому будуть відображені, так би мовити, ознаки сумлінності добровільного рішення подачі до арбітражного суду заяви боржника про банкрутство. Але, перш за все, варто, звичайно, ввести чітке визначення терміна "передбачення банкрутства", яке створить умови чітко провести межу між сумлінним і фіктивним банкрутствами. А поки що таке відсутнє, і передбачення банкрутства є лише оціночною категорією, право боржника на звернення до арбітражного суду з заявою боржника буде мало затребуваним правом, створює загрозу звертаються бути звинуваченим у фіктивності своїх дій, покарання за які передбачає Кримінальний кодекс РФ. Як вже згадувалося, для звернення із заявою боржника до арбітражного суду в передбаченні банкрутства в порядку статті 8 Закону про банкрутство необхідно, щоб на момент звернення існували обставини, очевидно свідчать про неможливість виконання зобов'язань боржника у встановлений термін. Ніде в законодавстві не визначено, які обставини можна розцінювати як очевидно свідчать про неможливість виконання грошових зобов'язань у майбутньому. Хтось може порахувати наявні обставини очевидним наближенням банкрутства, а кому-то вони такими представлятися не будуть. Результатом різних трактувань може з'явитися необгрунтоване притягнення до відповідальності за навмисне банкрутство за статтею 196 Кримінального кодексу РФ або за статтею 14.12. КоАП РФ.
Припустимо, що обставини, що свідчать про неможливість виконання зобов'язань боржником у встановлений термін, не були для нього очевидними. Природно, в цій ситуації боржник до арбітражного суду з заявою боржника звертатися не буде, в тому числі й через побоювання, що таке звернення буде визнано фіктивним. Однак таке бездіяльність боржника може бути розцінено як зловмисне. Доведення наявності прямого умислу, спрямованого на навмисне банкрутство, буде в цьому випадку будуватися на тому, що всупереч думці боржника, існували обставини, очевидно свідчать про неможливість в майбутньому виконати грошові зобов'язання, і боржник не міг їх не бачити. Отже, боржник не міг не передбачити банкрутство, однак не звернувся до арбітражного суду з заявою боржника, тим самим навмисно збільшив (створив) неплатоспроможність.
Все це говорить про те, що мало лише наказати право на таку дію, потрібно і важливо створити умови для його реалізації і, так би мовити, безпеки користування ним. Відсутність такого механізму говорить про непродуманість і незавершеності закону «Про банкрутство», і робить його 8 статтю практично «мертвою».
Як ми вже писали, економічний розвиток протікає і досить-таки швидко, і за ним, намагаючись не відстати - нормотворчість. Очевидно, цим і пояснюється наступний момент, з приводу відсутнього боржника, який детально викладено трохи вище (кінець глави Відсутній боржник як суб'єкт банкрутства). Ми не станемо цю проблему описувати знову через рамок обсягу, а лише скажемо, що такий стан ненормально, і його необхідно переглянути і змінити, оскільки відсутні боржники тепер перевантажують податкові органи своєю чисельністю. До вступу в силу цього Наказу, процедура банкрутства відсутнього боржника була спрощеною процедурою. Чи можливо тепер буде назвати її (цю процедуру) такої?
Список використаних джерел
Арбітражний процесуальний кодекс Російської Федерації від 14 червня 2002
Цивільний кодекс Російської Федерації від 21 жовтня 1994
Кодекс України про адміністративні правопорушення від 20 грудня 2001
Податковий кодекс Російської Федерації частина перша від 31 липня 1998р.
Кримінальний кодекс Російської Федерації від 13 червня 1996р.
Федеральний закон від 2 листопада 1990 року N 395-1 "Про банки і банківську діяльність"
Федеральний закон від 8 січня 1998р. N 6-ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)"
Федеральний закон від 25 лютого 1999 року N 40-ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій"
Федеральний закон від 8 серпня 2001 року N 128-ФЗ "Про ліцензування окремих видів діяльності"
Федеральний закон від 8 серпня 2001р. N 129-ФЗ "Про державну реєстрацію юридичних осіб і індивідуальних підприємців"
Федеральний закон від 21 грудня 2001р. N 178-ФЗ "Про приватизацію державного та муніципального майна"
Федеральний закон від 26 жовтня 2002 року № 127-ФЗ "Про банкрутство (неспроможності)"
Постанова Уряду РФ від 25 грудня 1998 року № 1544 "Про ліцензування діяльності фізичних осіб як арбітражних керуючих"
Постанова Уряду РФ від 28 травня 2003 року N 308 "Про затвердження Правил проведення і здачі теоретичного іспиту за єдиною програмою підготовки арбітражних керуючих"
Постанова Уряду РФ від 25 червня 2003 року N 366 "Про затвердження Правил проведення саморегулюючої організацією арбітражних керуючих перевірки діяльності своїх членів"
Постанова Уряду РФ від 9 липня 2003 року N 414 "Про затвердження Правил проведення стажування в якості помічника арбітражного керуючого"
Постанова Уряду РФ від 19 вересня 2003 року N 586 "Про вимоги до кандидатури арбітражного керуючого у справі про банкрутство стратегічного підприємства або організації"
Постанова Уряду РФ від 6 лютого 2004 року N 56 "Про загальні правила підготовки, організації та проведення арбітражним керуючим зборів кредиторів і засідань комітетів кредиторів"
Постанова Уряду РФ від 27 грудня 2004р. N 855 «Про затвердження тимчасових правил перевірки арбітражним керуючим наявності ознак фіктивного та умисного банкрутства»
Постанова Президії Вищої Арбітражного Суду РФ від 30 січня 2002 року № 9111/01 (Вісник ВАС РФ, 2002, № 5)
Інформаційного листа ВАС РФ від 6 серпня 1999р. N 43 "Питання застосування Федерального закону" Про неспроможність (банкрутство) "у судовій практиці"
Наказ Федеральної податкової служби від 5 грудня 2006р. N САЕ-3-06/829 @ "Про затвердження Порядку направлення податковим органом запитів до банку про наявність рахунків у банку і (або) про залишки коштів на рахунках, про надання виписок за операціями на рахунках організацій (індивідуальних підприємців, нотаріусів, що займаються приватною практикою, адвокатів, заснували адвокатські кабінети) і форм відповідних запитів "
Положення ЦБ РФ від 6 вересня 2001 року N 2929 "Про порядок атестації Банком Росії арбітражних керуючих (ліквідаторів) кредитних організацій"
Положення ЦБ РФ від 4 червня 2003р. N 230-П "Про реорганізацію кредитних організацій у формі злиття і приєднання"
Інструкція ЦБ РФ від 12 липня 1999р. N 84-І "Про порядок здійснення заходів щодо попередження неспроможності (банкрутства) кредитних організацій"
Лист ЦБ РФ від 30 квітня 1997р. N 443 "Про методичні рекомендації щодо складання планів санації кредитними організаціями"
Лист ФНС від 16 лютого 2006р. N ЧД-6-09/169 @ "Про запитах податкових органів у банки про надання довідок про здійснення операцій по банківських рахунках з метою визначення недіючих юридичних осіб"
Постанова Федерального арбітражного суду Московського округу від 9 жовтня 2001р. N КГ-А40/4701-01
Мамутов В.К., Знаменський Г.Л., Хахулін К.С. та ін Господарське право: Підручник; Під ред. Мамутова В.К. - К.: Юрінком Інтер, 2002.
Телюкіна М.В. Основи конкурсного права / / М., Волтерс Клувер, 2004р.
Тур Н.А. Пояснювальна записка до проекту Статуту про неспроможність. М., 1889
Шершеневич Г.Ф., проф. Казан. ун-ту., Конкурсне право - 2-е вид. - К.: Тип. Імп. ун-ту, 1898.
Телюкіна М.В. Правове становище кредиторів боржника, що знаходиться в процесі провадження у справі про неспроможність (банкрутство) / / М., Юридичний світ. 1999. N 3.
Хоуман М. Підвищення стандартів діяльності арбітражних керуючих / / Вісник ВАС РФ (спец. дод. До N 3). 2001.
Шеменев В.А., журнал «Актуальні питання бухгалтерського обліку та оподаткування» № 17,2006 р.
Федоров С.І. Деякі особливості розгляду арбітражними судами справ про неспроможність (банкрутство): Дис.: Канд. юрид. наук. М., 2003р.
1 РМ.: Телюкіна М.В. Правове становище кредиторів боржника, що знаходиться в процесі провадження у справі про неспроможність (банкрутство) / / М., Юридичний світ. 1999. N 3.
2 Див: В.А. Шеменев, журнал «Актуальні питання бухгалтерського обліку та оподаткування» № 17,2006 р.
3 Див: Інформаційного листа ВАС РФ від 6 серпня 1999 р. N 43 "Питання застосування Федерального закону" Про неспроможність (банкрутство) "у судовій практиці".
4 Див: Інструкція ЦБ РФ від 12 липня 1999р. N 84-І "Про порядок здійснення заходів щодо попередження неспроможності (банкрутства) кредитних організацій".
5 Див: Лист ЦБ РФ від 30 квітня 1997р. N 443 "Про методичні рекомендації щодо складання планів санації кредитними організаціями".
6 Див: Положення ЦБ РФ від 4 червня 2003р. N 230-П "Про реорганізацію кредитних організацій у формі злиття і приєднання".
7 СМ.: Федеральний закон від 26 жовтня 2002 року № 127-ФЗ "Про банкрутство (неспроможності)".
8 СМ.: Там же, стаття 213.
9 Див: Постанова Президії Вищого Арбітражного Суду РФ від 30,01,2002 року № 9111/01 (Вісник ВАС РФ, 2002, № 5, с.72.)
10 Див: Господарське право: Підручник / В.К. Мамутов, Г.Л. Знаменський, К.С. Хахулін та ін; Під ред. Мамутова В.К. - К.: Юрінком Інтер, 2002. С. 72.
11 Див: Хоуман М. Підвищення стандартів діяльності арбітражних керуючих / / Вісник ВАС РФ (спец. дод. До N 3). 2001. С. 91.
12 СМ.: Телюкіна М.В. Основи конкурсного права / / М., Волтерс Клувер, 2004р., С. 207.
13 Див: Тур Н.А. Пояснювальна записка до проекту Статуту про неспроможність. М., 1889. С. 127.
14 Див: Шершеневич Г.Ф., проф. Казан. ун-ту., Конкурсне право - 2-е вид. - К.: Тип. Імп. ун-ту, 1898. С. 177.
15 Див: Телюкіна М.В. Основи конкурсного права / / М., Волтерс Клувер, 2004р. С. 109.
16см.: Федоров С.І. Деякі особливості розгляду арбітражними судами справ про неспроможність (банкрутство): Дис.: Канд. юрид. наук. М., 2001. С. 146.